No basta con que una conducta sea contraria al ordenamiento jurídico para ser penada, esta conducta además no debe tener una causa de justificación, que seria un permiso que otorga el ordenamiento jurídico a la realización de un hecho que se adecua a algún tipo penal.

Ahora, cabe preguntarse, cual es el fundamento de estos permisos. El ordenamiento jurídico solo castiga aquellas conductas que son lesivas al orden social. Por lo tanto y siguiendo a Donna, sostenemos: “no es antijurídica la acción que constituye un medio adecuado para alcanzar el fin de la convivencia que el Estado regula”.

Esto nos lleva a pensar que el derecho es una forma de control social, es una ordenación objetiva de la vida, que busca regular la convivencia de los ciudadanos. El Estado en este control de la sociedad establece conductas antijurídicas, que son aquellas que lesionan bienes jurídicos considerados valiosos por el Estado. Pero también otorga permisos para ciertas acciones que de no cumplir con los requisitos establecidos serian antijurídicas.

Bien ya sabemos que la legitima defensa es una causa de justificación pero cuando se produce?

El codigo penal en su art. 34 la define:

ARTICULO 34.- No son punibles:

6º. El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurrieren las siguientes circunstancias:

a) Agresión ilegítima;

b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla;

c) Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.

Se entenderá que concurren estas circunstancias respecto de aquel que durante la noche rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa, o departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el daño ocasionado al agresor.

Igualmente respecto de aquél que encontrare a un extraño dentro de su hogar, siempre que haya resistencia;

7º. El que obrare en defensa de la persona o derechos de otro, siempre que concurran las circunstancias a) y b) del inciso anterior y caso de haber precedido provocación suficiente por parte del agredido, la de que no haya participado en ella el tercero defensor.

Siguiendo a Jiménez de Asúa decimos que ”es la repulsa de la agresión ilegitima, actual o inminente, por el atacado o una tercera persona, contra el agresor, sin traspasar la necesidad de la defensa y dentro de la racional proporción de los medios empleados para impedirla o repelerla”.

La agresión debe ser injusta ya sea por acción u omisión, es decir no provocada. Pero aquí es necesario hacer una aclaración, se admite también la legítima defensa cuando el defensor provoco la agresión, pero esta agresión es desmedida o exagerada en relación a la provocación. Además es necesario que la agresión sea actual o inminente, ya que si finalizo la agresión se extingue el derecho de defensa.

En cuanto a la racionalidad del medio empleado, compartimos con Nino en que se debe tratar de una comparación de las diferentes actividades, no de comparar los diferentes instrumentos que utiliza el agresor con los utilizados por el agredido. Se deben ponderar todas las circunstancias que afecten al caso. El defensor debe elegir entre las distintas posibilidades de defensa aquella que le cause el mínimo daño al agresor, pero no por esto debe soportar un daño a su propiedad o persona, sino que debe emplear los medios objetivamente eficaces para repeler el peligro.

En cuanto a la legítima defensa de terceros solo cabe decir que esta es viable incluso si el agredido provoco la agresión, pero el tercero defensor debe ser ajeno a la provocación

LEGÍTIMA DEFENSA PRIVILEGIADA

El Codigo Penal Argentino en su art. 34, inc. 6º ‘in fine’, contempla dos hipótesis que en doctrina se denominan ‘legítima defensa privilegiada’.

Art. 34, inc. 6º ‘in fine’: «Se entenderá que concurren estas circunstancias (las de los apartados a, b y c del mismo inciso), respecto de aquél que durante la noche rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa o departamento habitado, o de sus dependencias, cualquiera que sea el daño ocasionado al agresor».

(Segundo caso) «Igualmente respecto de aquél que encontrare a un extraño dentro de su hogar, siempre que haya resistencia».

En el primer caso, la ley presume que se han dado todos los requisitos de la legítima defensa, y se justifica cualquier daño que se haya causado al agresor. Pero para que esta defensa privilegiada funcione, el agresor debe haber actuado durante la noche (nocturnidad), y haber escalado o fracturado cercados, paredes o entradas de la casa o departamento habitado o de sus dependencias.

La disposición está basada en una presunción legal de peligro para la vida del que se defiende, ya que el hecho de la nocturnidad y del escalamiento, demuestra claramente la peligrosidad del delincuente, y el peligro para la vida del que se defiende.

El hecho de ser una presunción permite al que se defiende alegar ‘legítima defensa, sin tener necesidad de probar los tres requisitos de la legítima defensa. Lo único que debe acreditar es la nocturnidad y el escalamiento (o la fractura).

Núñez, Soler, Fontán Balestra y la doctrina en general, sostienen que se trata de una ‘presunción iuris tantum’ y que, por tanto, puede ser destruida por prueba en contrario; tal sería el caso si se demostrara que la vida de quien se defendió no había corrido peligro.

En el segundo caso, se trata de la hipótesis de quien encuentra a un extraño dentro de su casa. También aquí la ley presume ‘iuris tantum’ que se han dado los requisitos para que la defensa sea legítima, pero siempre que el extraño haya ofrecido resistencia.

La razón de esta exigencia de la ley es que, a diferencia del primer caso (en el cual el escalamiento y la nocturnidad demuestran la peligrosidad del extraño), en este segundo caso, la peligrosidad no es tan manifiesta, ya que el extraño pudo haber entrado en la casa con fines inocentes (ej.: quería hablar con el dueño de casa, y no habiendo nadie y estando la puerta abierta, entró y se sentó a esperarlo). A raíz de esto, la ley exige que el extraño se resista, para que no queden dudas de su peligrosidad y del peligro corrido por la vida del que se defiende.