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DENUNCIA MATRIMONIO GAY

 

 

 

 

FORMULA DENUNCIA

Señor Fiscal en turno del Distrito Judicial Sur:

DEMETRIO EDUARDO MARTINELLI, abogado, Matrícula Nº 95, por mi propio derecho, constituyendo el domicilio legal en 25 de Mayo 269, piso 1º, oficina “2” de la Ciudad de Ushuaia, al Señor Fiscal me presento y respetuosamente digo:

I.- OBJETO.

Que vengo a formular denuncia penal a fin de que se investigue si las conductas que mas adelante se describen, y desplegadas por la Señora Gobernadora de la Provincia de Tierra del Fuego, doña FABIANA RIOS, por el Señor Secretario de Medios de Comunicación de la Provincia LEONARDO GORBACZ, por el Señor PABLO PFURR, por las autoridades del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas de la Provincia y demás funcionarios públicos, por la Señora Secretaria Legal y Técnica Dra. ELEONORA DI MAIO, por los señores ALEX FREYRE y JOSE MARIA DI BELLO, y por el Señor CLAUDIO MORGADO, podrían configurar los siguientes delitos: a) Contra el estado civil (matrimonio ilegal) previsto en el art. 134; b) De usurpación de autoridad, tipificado en el art. 246, inc. 3º; c) Incumplimiento de los deberes de funcionario público, establecido en el art. 248; d) Instigación a cometer delitos, previsto en el art. 209; e) Malversación de causales públicos, tipificado en los arts. 260 y 261; f) Falsedad ideológica de instrumento público, penado por el art. 293; g) Discriminación en razón de la orientación sexual, instituído por la Ley 23.592, inc. 1); y h) Asociación ilícita, reprimido por el art. 210 del Código Penal. Todo ello, en relación a la celebración de un presunto matrimonio entre dos personas del mismo sexo, conforme lo que pongo de manifiesto en el capítulo III.

II.- MANIFESTACIÓN PRELIMINAR.

Si bien no es necesario expresarlo en esta denuncia, una cuestión de orden moral me obliga en primer lugar, a señalar que la misma no se funda ni en una convicción de tipo religioso, ético o moral, y en segundo término a poner de relieve que no pretende poner en tela de juicio las acciones privadas de las personas, en cuanto son llevadas a cabo dentro de la órbita del artículo 19 de la Constitución Nacional, sino perseguir el respeto de las leyes de la República como única forma de defensa del Estado de Derecho.

III.- HECHOS.

El día lunes 28 de diciembre de 2009 en horas de la tarde, tomé conocimiento a través de un programa de noticias propalado por un canal de difusión nacional (TN), que la Gobernadora de la Provincia de Tierra del Fuego habría “autorizado” el matrimonio de dos personas del mismo sexo, en franca violación de lo dispuesto por la normativa que integra el Capítulo I del Título I de la Sección Segunda del Código Civil que instituye el “Régimen legal aplicable al matrimonio”.

Inicialmente supuse que se trataba de una broma de mal gusto, propia del Día de los Inocentes, pero a poco que puse atención a la noticia, advertí que se trataba de una situación real.

El hecho, que considero llevado a cabo en violación de la ley vigente, se perpetró a través de una cadena de hechos menores que viabilizaron su concreción, y en la que participaron numerosas personas -no menos de ocho- según expondré, lo que podría hacer pensar en la configuración de una asociación ilícita.

Los señores FREYRE y DI BELLO intentaron consumar un matrimonio prohibido en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, lugar de residencia permanente de ambos, concretamente en la Seccional del Registro Civil ubicada en la calle Uriburu 1022 de esa localidad, donde les fue negada la petición, con base en los artículos 172 y 188 del Código Civil que refieren al matrimonio como posible en personas de distinto sexo, entre otros requisitos.

Ante dicha negativa, los nombrados promovieron una acción de amparo ante la Justicia Contencioso Administrativa y Tributaria de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que tramitó bajo la carátula “FREYRE, Alejandro c/ GIBA s/ AMPARO” (Expte. 34292/0) y en la que dictó una sentencia que estableció: a) Declarar “… la inconstitucionalidad de los artículos 172 y 188 del Código Civil en cuanto impiden que los Señores Alejandro Freyre y José María Di Bello puedan contraer matrimonio…”; y b) Ordenar a las autoridades del Registro Civil y Capacidad de las Personas, a “… que celebre el matrimonio de los actores, en caso de que así lo soliciten…”, obviamente a la Seccional de la calle Uriburu 1022 de la Ciudad de Buenos Aires ya que se trató de una acción tendiente a obligar a esa repartición a vulnerar las disposiciones legales, ya que no podría ordenar nada a ningún otro Registro Civil ubicado fuera de su jurisdicción.

Cumpliendo la orden judicial las autoridades del Registro Civil aludido fijaron fecha para la celebración del acto para el día 1º de diciembre de 2009. Sin embargo, el Juez titular del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nº 85 -esta vez Nacional y con competencia exclusiva en materia de familia- decidió dictar una medida innovativa en los autos caratulados "L., S. M. Y OTRO c/ GOBIERNO D ELA CIUDAD DE BUENOS AIRES s/ ORDINARIO" que impidió llevar a cabo el matrimonio. Este expediente todavía está en trámite, al igual que otros que involucran a los mismos actores FREYRE y DI BELLO, en el cual la Sala E de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, decidió otra medida innovativa similar, que también tiene bloqueada la concreción del acto.

Conocida la suspensión judicial del matrimonio previsto para el 1º de diciembre en Buenos Aires, el actual Secretario de Medios de la Provincia LEONARDO GORBACZ tomó contacto con FREYRE y DI BELLO -ignoro a iniciativa de quien-, y les aseguró que si hacían la presentación en Tierra del Fuego, habría “voluntad política” favorable para dar lugar al matrimonio. Esta afirmación fue expresada por el nombrado en el programa radial denominado “Moneda Corriente” -que se emite de lunes a viernes en horas de la mañana por FM ARTIKA, bajo la conducción del periodista LUIS PETIT-, el día 29 de diciembre del año en curso, mientras el suscripto participaba de esa emisión.

Siguiendo con el relato, los nombrados FREYRE y DI BELLO decidieron eludir la suspensión de la sentencia de la Justicia Contenciosa y trasladarse a la Ciudad de Ushuaia, donde efectuaron un cambio de domicilio en tiempo récord -una mañana bastó- y pidieron turno para casarse, el que les fue negado en base a la legislación vigente. Pero ya tenían previstos los siguientes pasos: Obtuvieron del funcionario público la negativa inmediata y con un recurso jerárquico ya preparado, generaron un decreto del Poder Ejecutivo Provincial instantáneo que revocó la negativa del oficial público y dio vía libre al matrimonio.

Aquí debo poner de relieve algunas de las conductas que podrían constituir delito: a) El Secretario de Medios GORBACZ los hizo venir -o los instó a hacerlo- con el objeto de concretar un trámite que les estaba vedado en Buenos Aires por orden judicial; b) El responsable del Registro Civil les hizo el cambio de domicilio en el día, sabiendo que se trataba de un hecho que tenía como único objeto poder contraer matrimonio, con lo que es claro que se trató de un trámite basado en una falsedad evidente por la trascendencia pública de los antecedentes; c) El Presidente del Instituto Fueguino de Turismo PABLO PFURR los habría alojado durante siete días en el Hotel Canal Beagle y habría hecho asumir a la Institución a su cargo el costo de las comidas y extras durante la estadía; y d) El Oficial Público dio curso a un recurso jerárquico improcedente, ya que la Ley Nacional Nº 26.413, a la cual la Provincia adhirió por Ley Nº 781, establece claramente en su artículo 19 que “Cuando a juicio del oficial público no pueda registrarse una inscripción, por no llenar los requisitos legales, deberá darse al interesado una constancia de la presentación y formulará de inmediato la pertinente consulta a la Dirección General para su resolución definitiva”. Como se advierte claramente, no resulta en este caso de aplicación la Ley 141, ni es la Gobernadora de la Provincia la que debía resolver en definitiva, por lo que la mandataria se arrogó una competencia que no tenía.

No obstante lo dicho, ignoro si el mismo oficial público que efectuó la denegatoria de la autorización o un reemplazante, procedió a formalizar el matrimonio en violación a la Ley de fondo aplicable, esto es, el Código Civil.

GORBACZ reconoció en los medios que había anticipado a los pretendidos “contrayentes” que Tierra del Fuego estaba dispuesta a casarlos. FREYRE y DI BELLO sabían que una decisión judicial había suspendido su “licencia” de casamiento otorgada por la Jueza SEIJAS. La Gobernadora RIOS conocía los pormenores y siempre se manifestó una activista en apoyo de la causa, tanto a través de intentos de modificación de la ley siendo diputada nacional -lo que estaba bien-, como constituyéndose en “amiga de la Corte” en el caso RACHID, que tiene opinión desfavorable del Procurador Fiscal, en los siguientes términos:

“Frente al contenido de los artículos 172 (t.o. ley 23.515) y 188 del Código Civil la solución adoptada en la anterior instancia -en cuanto los jueces tuvieron como exigencia legal que el matrimonio se celebre entre un hombre y una mujer-, traduce una exégesis posible de las normas en juego, que no las desvirtúa, ni prescinde de sus términos. Al mismo tiempo, los instrumentos internacionales receptados por la Constitución Nacional (inc. 22 del art. 75), a partir de principios generales, protegen al matrimonio como institución básica fundamental, pero no contienen enunciados -ni de ellos se han seguido directivas- que importen tomar posición en un tema que ha generado opiniones disímiles y encontradas a nivel mundial. En ese sentido, el resguardo del derecho a contraer matrimonio y la posibilidad de consentimiento pleno consagrado en ellos vendría a reconocer la facultad y la necesidad de que sean los estados nacionales los que legislen -de acuerdo con sus realidades sociopolíticas- en una cuestión tan delicada como es el matrimonio. Precisamente, esa consideración refuerza la idea de que la posibilidad de diseñar este punto particular del ius connubii, librada a cada uno de los países miembros, no fue vista por los Estados participantes como una matriz de desigualdad arbitraria. A la vez que el fin de la comunidad internacional al generar aquellas declaraciones y acuerdos, ha sido resguardar por igual a mujer y hombre, en situaciones jurídicas diversas a la del matrimonio entre personas del mismo sexo. De este modo, respecto a la contraposición que se invoca entre las normas del Código Civil en materia matrimonial y las de nuestra Carta Magna, corresponde determinar que no se encuentra que el sistema consagre una tutela nupcial entre dos personas del mismo sexo, toda vez que ella está, por de pronto, sujeta a la ley, sometimiento que emana del orden constitucional en razón de su misma naturaleza. En este sentido, lo que está en tela de juicio en la causa es la potestad estatal de restringir la libertad de consentimiento en punto a la complementariedad sexual, por la vía del diseño matrimonial imperativo. Y si bien tal temperamento está autorizado por la normativa internacional de los derechos humanos, también resulta coherente con el funcionamiento de los derechos fundamentales en el área del Derecho de Familia. Esta rama jurídica -no obstante regular nexos de neto corte personal-, habida cuenta de la relevancia social de las realidades que contempla, sigue aún imbuida de una importante impronta publicista, máxime en lo que concierne al estado civil. Desde ese ángulo, no puede discutirse que la sexualidad es un asunto que hace a la intimidad del individuo, quien posee la facultad de "estar a solas" sin injerencias estatales, mientras se trate de acciones privadas, consentidas y entre adultos (he ahí el espacio característico de una de las principales vertientes de la libertad). Empero, cuando esa facultad se exterioriza y actúa en el radio alcanzado por la norma, viene a operar el poder de policía estatal. En esa línea, la construcción de la forma institucional del ius nubendii, y el ingreso al estatus que de él se deriva, son mecanismos que no operan automáticamente a partir de la mera expectativa individual, desde que trascienden al círculo de lo colectivo. Se trata, en efecto, de un acto fundacional no sólo para los contrayentes sino para el Estado, dado que la existencia de éste reposa en la familia, como asiento primordial de la sociedad, y en el matrimonio, como una de sus fuentes históricas, con independencia del concepto que de ellos se tenga. Es decir, mientras la convivencia en la esfera íntima está exenta de la autoridad de los magistrados, el connubio pertenece a una dimensión distinta: la dimensión institucional, originada con miras a la organización social a través de recaudos impuestos por el legislador, con el propósito de promover determinadas conductas o modelos de convivencia. Por lo tanto, no es dado pensar que el legislador haya infringido su poder de configuración, alterando el núcleo del derecho, ya que la ley se atuvo al diseño institucional al que responde la norma máxima, cuya economía de garantías no hace sino alinearse con los pactos internacionales a ella incorporados. De aceptarse estas premisas, corresponde concluir que para el caso no es el judicial el cauce para zanjar las eventuales inequidades existentes, sin perjuicio de las soluciones que, para situaciones específicas fehacientemente demostradas, pudiere proveer el servicio de justicia. En definitiva, de lo dicho se sigue que la determinación del modelo matrimonial es un problema que excede el ministerio propio de la jurisdicción, para adentrarse en la actividad normativa de la Nación, en un nivel que no corresponde determinar en esta causa. Es allí, justamente, donde campea una amplia gama de variables, cuyo manejo supera al cometido jurisdiccional para adentrarse en la factura misma de la política pública. R., M. de la C. c/ Registro Nacional de Estado y Capacidad de las Personas. R, 90, XLIV Fdo: Esteban Righi, el 05/08/2009” (Ver texto completo en www.mpf.gov.ar).

El oficial público aceptó registrar un cambio de domicilio falso -los señores estaba alojados en el Hotel CANAL BEAGLE- esperando concretar el matrimonio -lo que podría tipificar el delito de falsedad ideológica de documento público- que luego habrían festejado con un brindis junto a numerosas personas en el restaurante GUSTINO, a cargo del Estado Provincial -lo que podría configurar malversación de fondos públicos-.

Y lo que es peor, no respetó los diez días de anticipación que se exige a todos los aspirantes a contraer matrimonio heterosexual, lo que importa, por lo menos, una clara violación a la Ley Antidiscriminatoria vigente. Pero además, se impidió a la ciudadanía ejercer el derecho de oposición -con la intención de evitar otro revés judicial según lo manifestaran los pretendidos consortes-, prolijamente detallado en los artículos 176 a 185 del Código Civil, cuya validez constitucional ni siquiera fue cuestionada en el fallo de la Jueza SEIJAS. Tal conducta constituye entonces un claro incumplimiento de los deberes de funcionario público por parte del oficial público interviniente, y pone de manifiesto la clara intención de los actuantes de proceder a mantener en secreto la situación para evitar, justamente, impugnaciones de cualquier tipo. Faltaría saber si esa conducta omisiva fue impuesta o contó con el aval de la Gobernadora.

Además, se ha violado el artículo 52 de la Ley 26.413 en cuanto expresa que “El matrimonio se celebrará en la forma establecida en el Código Civil, debiendo los contrayentes presentarse provistos de la documentación necesaria ante la autoridad competente para celebrarlo, con la antelación que fija la reglamentación…”. En el caso no se utilizó la forma prevista en el Código Civil, ni la local era la autoridad competente en razón del domicilio, ni la documentación acreditaba que eran hombre y mujer, ni se respetó la antelación mínima de diez días.

En relación a los fundamentos del decreto que posibilitó el hecho, que no tuve oportunidad de leer porque no fue publicado ni se me facilitó copia el día 30 en el Registro Civil cuando fui a pedirla, deduzco por los dichos de la Secretaria Legal y Técnica Dra. DE MAIO expresados por FM ARTIKA en la mañana del 29 de diciembre, que estarían resumidos en el hecho de que una sentencia judicial “obligaba” a la Gobernadora a actuar como lo hizo, según se le atribuyera en la edición del día 29 de diciembre del Diario “PAGINA 12”. Ello es falso y la Gobernadora lo sabía, ya que fue parte fundamental de la maniobra orquestada con la finalidad de concretar el matrimonio.

Por otro lado, dejo constancia -y me remito a la transcripción que hago mas adelante- que la Corporación de Abogados Católicos apeló la decisión de SEIJAS -la misma que se encuentra suspendida por dos medidas innovativas-, la tramita como recurso de queja ante la Suprema Corte de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires

Reitero que toda la tramitación se desarrolló en absoluto secreto, habiendo trascendido sólo cuando la ceremonia estaba en marcha.

FREYRE y DI BELLO justificaron ante el cronista de Diario PRENSA en la edición del 30 de diciembre la actitud asumida, diciendo que “El Jefe de Gobierno (de la Ciudad de Buenos Aires) no respeta la ley, no respeta la autonomía de la Ciudad. (Por eso) fuimos a otra provincia” (ver ejemplar Nº 2150,del 30/12/09, pág. 4). Esta declaración es la más palpable prueba de que se trató de una maniobra urdida con la finalidad de burlar a la Justicia y a la Ley.

En cuanto al Señor MORGADO, que supongo habrá venido a Tierra del Fuego con viáticos pagados por el Estado Nacional, entiendo que acompañó este proceso conociendo las circunstancias en que se desarrolló, alentándolo y siendo uno de los pocos privilegiados que sabía de antemano el resultado de la gestión de los pretendidos “contrayentes” ante las autoridades de la Provincia. Tanto que tuvo tiempo de estar presente en el acto y festejarlo.

La maniobra ha sido articulada en fraude de la ley, para obtener un resultado favorable en otra jurisdicción tras el revés sufrido en la que correspondía, y por una vía improcedente -la administrativa-, marginando intencionalmente al Poder Judicial que se encuentra actuando en este mismo caso.

La situación presenta el agravante de haberse buscado -y obtenido-la colaboración de la Gobernadora de la Provincia, realizando un cambio de domicilio falseando la realidad (ad-hoc), y manteniendo la boda “en el mayor de los secretos … para evitar, según se explicó, … un nuevo revés judicial” (según reconocieron los protagonistas en declaraciones al diario La Nación del martes 29 de dic., en pág. 1, columna 5).

La Gobernadora, a su vez, afirmó que “Simplemente cumplí con la ley”, añadiendo que había “un derecho que no se podía negar, porque estas dos personas ya tenían un fallo que los autorizaba, fallo que simplemente había sido suspendido, pero sólo en la jurisdicción porteña” (mismo diario, titular de columnas 4ª y 5ª, y texto de columna 5ª, ambos en pág. 16), soslayando que el que los autorizara, también estaba dirigido a las autoridades del Registro Civil de la Capital Federal, y dictado por la Justicia Contencioso Administrativa y Tributaria de esa misma jurisdicción.

La realidad es que la Sra. Gobernadora incumplió las obligaciones y principios establecidos en los arts. 5° y 128 de la Constitución Nacional. (Art. 128: “Los gobernadores de provincia son agentes naturales del Gobierno federal para hacer cumplir la Constitución y las leyes de la Nación”). Ello, en clara complicidad con el Presidente del INADI, quien a su vez ha actuado en funciones ajenas a su cargo.

Respecto de la prueba en que fundo mis dichos, surge de documentos públicos que la Fiscalía habrá de solicitar. Y además, con prueba informativa dirigida al Hotel CANAL BEAGLE y al restaurante GUSTINO se podrá determinar si con motivo de estos hechos la Provincia a erogados dinero y en su caso con que justificación. En relación a la habitación que habrían utilizado FREYRE y DI BELLO, en caso de acreditarse que la suministró el INFUETUR, debería acompañar copia del contrato de concesión, para determinar si fue dispuesta de acuerdo a derecho.

IV.- AGREGA MATERIAL A TITULO MERAMENTE INFORMATIVO.

Sin perjuicio de no ser necesario en esta instancia agregar documentación referida a la discusión -si se quiere filosófica- de la cuestión, al solo efecto de brindar información a ese Ministerio Público y al Tribunal que entienda en la causa, acompaño transcripción íntegra de la sentencia a la que la Sra. Gobernadora aludiera en los medios para justificar su proceder, de la que surge que la orden estaba expresamente dirigida a las autoridades del Registro Civil de la Ciudad de Buenos Aires, que fue la parte demandada en esos autos y que dice:

“Ciudad de Buenos Aires, 10 de noviembre de 2009.

Y VISTOS; CONSIDERANDO:

I. Que debido al amor y la admiración mutua que se profesan, y luego de cuatro años de vivir en pareja, los actores decidieron contraer matrimonio. Relatan que se conocieron en Mar del Plata, en marzo de 2005, en el marco de un encuentro en que actuaron como coordinadores. El 22 de abril de 2009 se presentaron ante el Registro Nacional de Estado Civil y Capacidad de las Personas de la calle Uriburu 1022, a fin de pedir una fecha para casarse. El Registro denegó su petición debido a que había un impedimento, ambos son hombres.

Entonces, Alejandro Freyre y José María Di Bello, con el patrocinio de la doctora Lorena Gutiérrez Villar, promovieron acción de amparo contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires con el objeto de que se ordene a las autoridades correspondientes que se les permita contraer matrimonio y que se declare la inconstitucionalidad de los artículos 172, 188 y concordantes del Código Civil.

Alegaron que ni en la Constitución Nacional, ni en los tratados internacionales, ni en la legislación vigente existe una definición de familia limitada a la unión entre un hombre y una mujer (v. fs. 10). Destacaron que sólo pueden alegarse como motivos de oposición los establecidos en la ley, y que en el artículo 176 no se establece como impedimento que un hombre pueda contraer matrimonio con otro hombre (v. fs. 14).

Indicaron que la única norma del ordenamiento positivo nacional que exige en forma manifiesta la diversidad de sexo de los contrayentes es el artículo 188 del Código Civil en cuanto establece que “en el acto de celebración del matrimonio, el oficial público leerá a los futuros esposos los artículos 198, 199, y 200 de este Código, recibiendo de cada uno de ellos, uno después del otro, la declaración de que quieren respectivamente tomarse por marido y mujer...”.

En síntesis, solicitaron que se declare la inconstitucionalidad de toda norma que les prohíba contraer matrimonio.

Fundaron su pretensión en derecho, doctrina y jurisprudencia, ofrecieron prueba e hicieron reserva del caso federal.

II. Que, a fs. 31/43 vta., el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires contestó la demanda. Sostuvo que la acción de amparo no era la vía apropiada, por cuanto no era el medio judicial más idóneo para dilucidar la cuestión.

Señaló que los actores no identificaron cuáles eran las concretas conductas u omisiones manifiestamente arbitrarias o ilegítimas del Gobierno supuestamente lesivas de sus derechos constitucionales.

Indicó que se limitaron a describir normativa legal, constitucional e internacional, sin expresar cuáles son, en la especie, las que se hallarían incumplidas o violadas por el Gobierno. En su criterio, la demanda resulta genérica, imprecisa y “no ajustada a la realidad” (v. fs. 33vta.).

Manifestó que debido a su alta complejidad, el tema traído a juicio requiere mayor amplitud de debate y prueba, y que la presentación de los actores carece de sustrato probatorio.

Sostuvo que la denegatoria a otorgar un turno para contraer matrimonio se basa en la imposibilidad jurídica generada por las normas que regulan el instituto.

Justificó la actuación de las autoridades del Registro afirmando que “el cumplimiento de una obligación legal por parte de la autoridad administrativa, no puede constituir como ilícito ningún acto (doctrina del art. 1071 del Código Civil)” (v. fs. 33vta.).

En consecuencia, aseveró: “La pretensión amparista parece desconocer que para emitir un acto administrativo de cognición que constate o certifique un matrimonio entre personas del mismo sexo es menester que, previamente, la Administración decida la inaplicación de normas legales: los art. 172 y 188 del Código Civil (Ley 340 modificado por Ley 23.515)” (v. fs. 34vta.). Al respecto, afirmó que la Administración local carece de competencia para ejercer funciones Judiciales -a fin de declarar la inconstitucionalidad de ambos artículos-, y que tampoco puede decidir sobre materias que, atento lo prescripto por el artículo 75, inciso 12, de la Constitución Nacional, son de competencia exclusiva del Estado Nacional.

Indicó que si el Gobierno hubiera otorgado el turno solicitado, la falta de uno de los elementos formales -la diversidad de sexos- habría concluido en la inexistencia del matrimonio.

En su criterio, resulta notorio que la acción interpuesta procura utilizar al Poder Judicial para interferir en las potestades conferidas al Congreso Nacional y que la decisión de modificar el Código Civil es privativa y exclusiva del Poder Legislativo. De lo contrario, dijo, se afectaría el principio de división de poderes. Indicó que la pretensión de los actores se dirige a que el Poder Judicial fiscalice la oportunidad, merito y conveniencia de una decisión adoptada por el Congreso, en el marco de su competencia constitucional.

Informó que la oficial pública a cargo del Registro Civil de la calle Uriburu ofreció a los actores la alternativa de la unión civil (ley 1.004), régimen jurídico que les permitiría concretar la aspiración de formar una familia (v. fs. 38).

Señaló que para fundamentar la inconstitucionalidad de las normas

cuestionadas es preciso que se acredite con veracidad comprobada el derecho o garantía constitucional cercenado. En su criterio, los actores no demostraron que las normas cuestionadas ocasionen lesión o daño a alguna garantía constitucional.

Manifestó que no existe discriminación alguna, puesto que los actores no han acreditado hallarse en la misma situación fáctica y jurídica que el resto de las personas que han decidido contraer matrimonio conforme a la legislación vigente. En su criterio, el principio de igualdad no requiere tratar a todos los individuos de igual manera, sino sólo a los iguales.

Agregó que la igualdad garantizada por la Constitución es la igualdad ante la ley, por lo que la diversidad de circunstancias justifica los diversos tratamientos legales.

En su criterio, la discriminación alegada por los actores no resiste el menor análisis (v. fs.41).

Acusó a la parte actora de “deformar” la regulación normativa prevista en los pactos internacionales, porque si bien el Pacto de Derechos Civiles y Políticos garantiza la eliminación de todo tipo de discriminación y el derecho de hombres y mujeres a contraer matrimonio y formar una familia, esto no implica facultar a personas del mismo sexo a hacerlo (v. fs. 38/38vta.).

Concluyó que el planteo de inconstitucionalidad debía ser rechazado atento a que los actores no probaron que las disposiciones del Código Civil por ellos impugnadas afectasen el derecho a la igualdad o fueran discriminatorias.

III. Que teniendo en cuenta las afirmaciones de la demandada, parece menester recordar que el artículo 75, inciso 12, de la Constitución Nacional diferencia la atribución de dictar normas de derecho común y de derecho federal -a cargo del Congreso Nacional- de la atribución jurisdiccional para resolver conflictos sobre la primera de esas materias, a cargo de los estados locales. En concordancia con los artículos 5º, 116, 122 y 129 de la Constitución Nacional, las provincias y la Ciudad de Buenos Aires se reservan la aplicación de la ley común por sus respectivos tribunales locales.

El artículo 116 de la Constitución Nacional no es más que un explícito refuerzo de la mencionada directriz, esencial de la forma federal que la Argentina adoptó para su gobierno, desde el momento en que la competencia de la Corte Suprema y los demás tribunales inferiores de la Nación se extiende al conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por las leyes nacionales, “con la reserva hecha en el inciso 12 del artículo 75”.

Tal reserva fue introducida por la Convención de 1860, con el deliberado propósito de impedir que las provincias carecieran de jurisdicción en las materias a que dicha norma hace referencia. Luego de la reforma de 1994, la Ciudad de Buenos Aires goza de las mismas facultades jurisdiccionales inherentes al concepto jurídico de autonomía.

En ese sentido, la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires dispone en su artículo 106 asignar a su Poder Judicial “el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por esta Constitución, por los convenios que celebre la Ciudad, por los códigos de fondo y por las leyes y normas nacionales y locales...”.

Según la ley 189 “se considerarán autoridades administrativas de la Ciudad de Buenos Aires la administración pública centralizada, desconcentrada y descentralizada, los órganos legislativo y judicial de la Ciudad de Buenos Aires en ejercicio de la función administrativa y los entes públicos no estatales o privados en cuanto ejercen potestades públicas otorgadas por las leyes de la Ciudad” (art. 1º); y “Son causas contencioso administrativas a los efectos de este Código, todas aquellas en que una autoridad administrativa, legitimada para estar en juicio, sea parte, cualquiera que sea su fundamentación u origen, tanto en el ámbito del derecho público como del derecho privado. La competencia contencioso administrativa es de orden público” (art. 2º). Recientemente el Superior Tribunal de la Ciudad, en voto de Ana María Conde, Luis Francisco Lozano y José Osvaldo Casás, en una sentencia referida al juzgamiento de delitos creados con posterioridad a la ley 24.588 (desarmado y venta de autopartes) recordó “la regla general según la cual asisten a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, como propias, todas las facultades no delegadas a la Nación en el texto de la Constitución Nacional ni retenidas o conservadas por el gobierno federal”.

Añadió que si bien pudo sostenerse en alguna oportunidad que los poderes del gobierno central habían sido delegados por las provincias por ser éstas históricamente preexistentes a la organización nacional, tal criterio puramente cronológico no se ve convalidado por el hecho cierto de

que existen nueve (9) estados provinciales que adquirieron dicho estatus después de suscripto el Pacto Constitucional originario. Con ello, abandonado el criterio puramente cronológico, debe concluirse que las provincias y la Ciudad de Buenos Aires se encuentran en situación de igualdad, con equivalente representación en la instancia federal del Senado (ver voto en disidencia de Zaffaroni, en Fallos: 330:5279) y con la única restricción que puede derivarse, para la Ciudad de Buenos Aires, de ser asiento de los poderes federales.

Luego, de modo contundente, han afirmado que “desde una concepción de Estado basada en el principio de soberanía popular y en la forma republicana de gobierno, los estados locales delegantes no concurren a esa delegación con poderes reconocidos como propios en sentido estricto, sino como resultantes de un aporte de los individuos a quienes representan. Desde esta perspectiva, no caben dudas acerca de que el ‘pueblo’ -cuya soberanía constituye uno de los principios fundamentales de la CN y base de los poderes que ejercen las autoridades que establece- es tanto el que reside en las Provincias, como el que lo hace en la Ciudad de Buenos Aires. Negar facultades propias de los estados locales a esta Ciudad importa negar la igualdad entre pares; esa igualdad que exige reconocer iguales gobiernos para personas iguales y con idénticos derechos a los de sus vecinos” (“Ministerio Público -Fiscalía ante la Cámara con competencia en lo Penal, Contravencional y de Faltas 1- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Incidente de incompetencia en autos ‘NN s/ inf. art. 00 -presunta comisión de un delito-”. Exp. 6397/09, del 27/08/09).

Tratándose en el caso de una acción de amparo interpuesta para cuestionar una decisión del Registro Civil de la Ciudad, de acuerdo al marco constitucional y legal detallado, resulta indudable la competencia del tribunal para resolver en el sub examine.

IV. Que respecto a la procedencia de la vía, si bien la acción de amparo no está destinada a reemplazar los medios ordinarios para la solución de controversias, su exclusión por la existencia de otros recursos no puede fundarse en una apreciación meramente ritual e insuficiente, ya que la institución tiene por objeto una efectiva protección de derechos más que una ordenación o resguardo de competencias (Fallos: 320:1339, 2711; 321:2823; 330:5201, entre otros).

En el caso, la defensa de la demandada vinculada con la improcedencia de la vía escogida no ha sido debidamente sustentada. Entonces, la acción de amparo resulta admisible atento a que su empleo no reduce las posibilidades de defensa de las partes en cuanto a la extensión de la discusión y de la prueba (Fallos: 320:1339 y 315:2386). Nótese que el Gobierno se limitó a proponer sólo un oficio al Registro Civil, el que fue ordenado y contestado, según las constancias del expediente (fs. 62 y 69).

En conclusión, los argumentos de orden fáctico y procesal esgrimidos no tienen entidad suficiente para dilatar el control de constitucionalidad que constituye la primera y principal misión de los tribunales (confr. arg. de Fallos: 318:1154; 323:2256).

V. Que una interpretación que llevara al extremo la no justiciabilidad de las decisiones del Congreso, por un lado anularía el diálogo de poderes que la propia Constitución sustenta, mediante el cual cada uno de ellos encuentra, en su interrelación con los otros, la fuente de sus propios límites y una buena orientación general en las políticas de Estado, y por otro lado, podría producir el desamparo de los ciudadanos que pertenecen a minorías, al quedar sujetos a lo que decidieran mayorías circunstanciales (Fallos: 330:3160, voto de Lorenzetti, Fayt y Argibay).

Los ejemplos de errores históricos en que la mayoría ha decidido son evidentes y bastan para refutar la supuesta intromisión en la división de poderes. A tal efecto alcanza con reflexionar sobre la legislación que, presumiendo de su carácter “universal”, negó durante décadas el derecho a voto de las mujeres en nuestro país.

La Corte Suprema ha subrayado el grave defecto de interpretación en que incurren los tribunales cuando en sus decisiones no otorgan trascendencia alguna a una condición de base para la sociedad democrática, cual es la coexistencia social pacífica. La preservación de ésta asegura el amparo de las valoraciones, creencias y estándares éticos compartidos por conjuntos de personas, aun minoritarios, cuya protección interesa a la comunidad para su convivencia armónica. La renuncia a dicha función traería aparejado el gravísimo riesgo de que sólo aquellas valoraciones y creencias de las que participa la mayoría de la sociedad encontraría resguardo, y al mismo tiempo, determinaría el desconocimiento de otros no menos legítimos intereses sostenidos por los restantes miembros de la comunidad, circunstancia ésta que sin lugar a dudas constituiría una seria amenaza al sistema democrático que la Nación ha adoptado (arts. 1 y 33, CN) (confr. Fallos: 329:5266).

VI. Que, sentado lo expuesto y frente a las posiciones enfrentadas de las partes acerca de si la denegación ocasiona o no un agravio constitucional, cabe examinar si la restricción al derecho a contraer matrimonio protegido por la legislación nacional y los pactos internacionales reconocidos por el artículo 75, inciso 22, de la Ley Suprema, a la luz de una hermenéutica constitucional de los textos normativos en juego, resulta legítima.

La medida estatal impugnada impide a los actores disfrutar de los derechos de que son titulares las parejas que acceden al matrimonio. Por ejemplo, ventajas tributarias a la pareja -y a sus miembros considerados individualmente-, derechos de herencia y pensiones, privilegios testimoniales, beneficios en políticas migratorias, capacidad de decidir por otro en situaciones de imposibilidad, entre muchas otras.

Tales ventajas no resultan intrascendentes para quienes asumen como pareja un compromiso sexual, emocional y financiero con miras de estabilidad.

Por otro lado, las ventajas mencionadas pueden parecer poco significativas comparadas con la trascendencia pública que conlleva el matrimonio, la celebración del compromiso asumido y el respeto moral por la decisión de cada uno, incluso si los otros emplean un esquema ético distinto en sus propias vidas.

En otras palabras, la solución del caso requiere dilucidar si la prohibición legal que impide a los actores contraer matrimonio -y por ende acceder a las ventajas mencionadas- resulta discriminatoria.

VII. Que la igualdad que garantiza el artículo 16 de la Constitución, tal como lo interpreta el representante del GCBA, no importa otra cosa que la prohibición de que se establezcan exenciones o privilegios que excluyan a uno de lo que se concede a otro en iguales circunstancias. Su formulación resumida suele expresarse en el adagio: “igualdad entre iguales”. Así entendido, este derecho estaría emancipado del principio de no discriminación, al dejar que el Estado determine la noción de igualdad que será fuente de derechos. Es decir, bajo el amparo de aquel principio se puede justificar la discriminación por origen racial, nacionalidad, por orientación o identidad sexual.

La garantía así entendida no resultó un obstáculo en el caso “Lanteri de Renshaw” (Fallos 154:289), resuelto en 1929, para avalar la legislación nacional electoral que no preveía el voto de las mujeres. En el caso se hizo referencia a las diferencias “naturales” entre hombres y mujeres que justificaban el trato diferencial.

Así, el texto constitucional que funda el derecho a la igualdad se mantuvo inalterable antes y después del voto femenino, en épocas en que la ley establecía diferentes categorías de hijos, e incluso durante la larga historia del matrimonio que organizaba la subordinación legal de las mujeres a los hombres.

Afirmó Petracchi que “es tarea de historiadores y sociólogos elucidar por qué un texto como el art. 16 de la Constitución Nacional (Todos los habitantes son iguales ante la ley…) pudo coexistir durante largo tiempo con otras normas de inferior jerarquía que hoy parecen claramente discriminatorias contra la mujer. Así por ejemplo, el delito penal de adulterio era distinto según lo cometiera la esposa o el marido; se consideró que la mujer casada tenía incapacidad de hecho relativa; la esposa no podía ejercer el comercio si no contaba con autorización del marido o estaba separada de bienes; en el área del derecho público no se les reconocía a las mujeres el derecho a votar, etc.

Las normas infraconstitucionales fueron cambiando y adecuándose progresivamente a los requerimientos igualitarios. El proceso adelantó con lentitud, porque eran fuertes las resistencias que presentaba una estructura social en la que florecía y medraba una impronta decididamente patriarcal”. Y agregó que “la garantía de la igualdad no es una fórmula rígida e inmutable; tampoco es definible. Si pretendiéramos definirla, sólo podríamos ofrecer un retrato borroso de las convenciones sociales y las creencias vigentes en una época determinada”. En una clara definición

Petracchi reconoció que “las desigualdades entre los seres humanos no son sólo jurídicas y económicas; también son sexuales” (Fallos 323:2659).

VIII. Que, sentado lo expuesto, puede afirmarse que el derecho a la igualdad supone previamente el derecho a ser quien se es, y la garantía de que el Estado sólo intervendrá para proteger esa existencia y para contradecir cualquier fuerza que intente cercenarla o regularla severamente. No se es igual en la medida de la ley sino ante ella, la ley no debe discriminar entre las diferencias de un habitante y otro, sino que debe tratar a cada uno con igual respeto en función de sus singularidades, sin necesidad de entenderlas o regularlas (ver, Eduardo Á. Russo, Derechos Humanos y Garantías, Eudeba, Buenos Aires,

2001; y, “Identidad y diferencia [reflexiones en torno a la libertad y la igualdad]”, en la Revista Jurídica Universidad Interamericana de Puerto Rico, volumen XXXVIII, sep. - dic. 2003, 1, págs. 127 a 135).

Sobre el particular la Sala II de la Cámara del fuero ha afirmado que: “El reconocimiento jurídico de la diversidad es un silencioso primer paso de protección en dirección hacia una tarea más profunda y de otro orden, cual es el trabajo de construir un pensamiento de la diferencia. ‘Hay algo en el mundo que fuerza a pensar. Ese algo es el objeto de un encuentro fundamental, y no de un reconocimiento.’ (Gilles Deleuze, Diferencia y Repetición, Amorrortu ed., 2002, pág. 215).

Al derecho moderno le compete solamente favorecer el espacio de afectación y encuentro” (v. “Busacca Ricardo O. c/ GCBA s/ amparo”, del 17/11/03, voto de M. Daniele y Eduardo Á. Russo).

No en vano el preámbulo de la Constitución de la Ciudad reconoce la identidad en la pluralidad, lo que sólo parece alcanzable potenciando las diferencias. La instauración definitiva del ideal democrático y republicano que plasmaron los constituyentes de 1853 y profundizaron los de 1994, convoca -como señaló el Tribunal Superior en uno de los votos concurrentes de la causa "Portillo" (Fallos: 312:496)- a la unidad nacional, en libertad, pero no a la uniformidad u homogeneidad. El sentido de la igualdad democrática y liberal es el "derecho a ser diferente", que no puede confundirse nunca con la "igualación", que es un ideal totalitario y por ello es, precisamente, la negación más completa del anterior, pues carece de todo sentido hablar del derecho a un trato igualitario si previamente se nos forzó a todos a ser iguales. El artículo 19 de la Constitución Nacional, en combinación con el resto de las garantías y los derechos reconocidos, no permite dudar del cuidado que los constituyentes pusieron en no obligar a los ciudadanos a una uniformidad que no condice con la filosofía política liberal que orienta a nuestra Norma Fundamental. El reconocimiento de la identidad en la pluralidad no puede partir de estructuras ahistóricas, requiere auspiciar los diversos proyectos de vida dentro de una estructura social mucho más compleja.

En este sentido, cuando en el año 1996 la convención constituyente de la Ciudad de Buenos Aires trató el contenido del derecho a la igualdad, el Dr. Zaffaroni manifestó que: “Una constitución, como cualquier código, es un texto orgánico, como una construcción que se realiza en torno de alguna viga maestra. Con este texto que votaremos por unanimidad las mujeres y los hombres de cuatro partidos políticos, que fuimos elegidos por el pueblo de Buenos Aires, sentaremos el principio general -la viga maestra- en torno del cual comenzaremos a dar forma a la Constitución. Para decirlo más brevemente, estimo que dentro de unos minutos, en sentido material, la ciudad de Buenos Aires comenzará a tener una constitución. (…) No va a faltar quien quiera minimizar esta cláusula; no va a faltar quien se encoja de hombros y diga: ‘Después de todo, es el viejo principio de igualdad, que viene desde la Revolución Francesa. ¿Qué novedad nos traen los constituyentes de la ciudad de Buenos Aires?’ Es verdad que se trata de un viejo principio del racionalismo iluminista en su vertiente revolucionaria, pero también lo es que no vinimos aquí para consagrarlo trayendo el gorro frigio y cantando la Marsellesa. Lo consagramos en una fórmula, en una versión enteramente acorde con nuestra temporalidad, con nuestra contemporaneidad, con nuestra cotidianidad. Lo consagramos de acuerdo con nuestra experiencia y nuestra vivencia. (…)

Es el mismo principio, pero formulado a partir de que esa igualdad presupone la diferencia. (…) Por reformularlo desde esta temporalidad y hacer una cláusula igualitaria y antidiscriminatoria tan amplia también se nos va a criticar. Se nos va a decir: para qué una enunciación tan amplia si después de todo es enunciativa. Sí, ya sabemos que es enunciativa. La imaginación discriminatoria desgraciadamente no tiene fin. Por eso era necesario hacer una enunciación amplia. (…) Se nos va a

decir: por qué mencionar la orientación sexual. ¿Cómo no mencionarla en un mundo donde hay demasiados que sueñan con reimplantar el triángulo rosa y en una ciudad donde todavía tenemos funcionarios policiales que actúan como si el triángulo rosa existiese entre nosotros?”.

Luego, el pueblo de la Ciudad de Buenos Aires se dio una Constitución en cuyo artículo 11 se establece que: “Todas las personas tienen idéntica dignidad y son iguales ante la ley. Se reconoce y garantiza el derecho a ser diferente, no admitiéndose discriminaciones que tiendan a la segregación por razones o con pretexto de raza, etnia, género, orientación sexual, edad, religión, ideología, opinión, nacionalidad, caracteres físicos, condición psicofísica, social, económica o cualquier circunstancia que implique distinción, exclusión, restricción o menoscabo. La Ciudad promueve la remoción de los obstáculos de cualquier orden que, limitando de hecho la igualdad y la libertad, impidan el pleno desarrollo de la persona y la efectiva participación en la vida política, económica o social de la comunidad”.

IX. Que, entonces, la Constitución local “reconoce y garantiza el derecho a ser diferente”, no admitiendo discriminaciones que tiendan a la segregación por razones o por pretexto de “orientación sexual” (art. 11).

Así, a fin de facilitar la impugnación de distinciones ilegítimas realizadas por el legislador, el constituyente de la Ciudad ha establecido una lista de clasificaciones sospechosas de ocultar motivos de distinción incompatibles con el principio de no discriminación. A falta de demostración suficiente por parte del Estado, la presunción de ilegitimidad queda confirmada y la norma portadora del criterio de distinción no supera el examen de constitucionalidad.

Esta contradicción directa con el texto constitucional lleva a considerar a la categoría como sospechosa de discriminación (Fallos: 314:1531, votos de Petracchi y Fayt; y Fallos: 329:5266) y, por lo tanto, hace pesar sobre dichas normas una presunción de inconstitucionalidad.

Aun cuando alguna “discriminación” o “distinción” sobre la base de la “orientación sexual” fuera en teoría aceptable y consiguiera indulgencia, los estándares aplicables -a los fines de su eventual justificación- deben ser extremadamente exigentes.

Así, si la exclusión en el goce del derecho está fundada en tal categoría, es posible partir de una presunción o sospecha de ilegitimidad que tendrá por efecto la necesidad de probar que aquélla sirve a un importante objetivo gubernamental y que los medios discriminatorios empleados están relacionados sustancialmente con el logro de aquéllos objetivos.

Al respecto Fayt afirmó: “Que existen categorías o grupos sociales respecto de los cuales no resulta apropiada la presunción general en favor de la constitucionalidad de las leyes y de los actos administrativos, cuando ellos los afectan en sus libertades básicas. Este es el sentido esencial que se le debe otorgar a lo que se ha dado en llamar el ‘derecho de las minorías’, consagrado expresamente en constituciones modernas y que se induce de diversas disposiciones de la nuestra, como los arts. 16 y 19. (…) Una diferente inteligencia de la cuestión tratada, que propugnase el sometimiento de grupos minoritarios a los designios de la mayoría en pos de un alegado objetivo comunitario, es doctrina de peligrosas consecuencias. Si su aplicación trasciende los límites del campo político, es susceptible de desembocar, como lo ha demostrado nuestra historia más reciente, en el ultraje inexorable de los derechos más esenciales del hombre.

De dicha historia es posible formular, por otra parte, un fructífero proceso inductivo, del cual se desprende como enseñanza que la aceptación de las diferentes concepciones es decir de un amplio pluralismo de ideas resulta condición de posibilidad aquí y ahora para la concreta vigencia del plan trazado por los constituyentes” (Fallos: 314:1531).

A partir de tales premisas, el juicio de razonabilidad de la norma (arts. 14 y 28 de la CN), debe realizarse a la luz de un escrutinio estricto, evaluación que implica una inversión en la carga de la prueba, de modo tal que es la parte que defiende la constitucionalidad de la norma la que debe realizar “una cuidadosa prueba sobre los fines que había intentado resguardar y sobre los medios que había utilizado a tal efecto. En cuanto a los primeros, deben ser sustanciales y no bastará que sean meramente convenientes. En cuanto a los segundos, será insuficiente una genérica ‘adecuación’ a los fines, sino que deberá juzgarse si los promueven efectivamente y, además, si no existen otras alternativas menos restrictivas para los derechos en juego que las impuestas por la regulación cuestionada” (Fallos: 327:5118 y 329:2986).

Tal como sostuvo el juez Maier en sus votos en las causas, “Salgado, Graciela B. c/ GCBA”, del 21 de noviembre de 2001 y “Asociación por los Derechos Civiles (ADC) c/ GCBA”, del 31 de marzo de 2005, el Estado debe probar que el empleo de la clasificación sospechosa es estrictamente necesario para el cumplimiento de un fin legítimo. No basta -afirmó- con señalar la licitud del fin a alcanzar, sino que el Estado debe justificar por qué era necesario acudir a una distinción fundada en una clasificación sospechosa para cumplir esos fines.

En los votos mencionados, subrayó que el cambio del paradigma

constitucional implica también una modificación en la forma misma de concebir la discriminación. Mientras que en el pasado se recalcaba el componente subjetivo dañoso (fines de ilegítima persecución), la actual doctrina antidiscriminatoria pone énfasis en el efecto objetivo de excluir a cierto grupo del goce de un derecho o del acceso a un beneficio. Y aclara que por supuesto, atento a sus efectos, los casos de discriminación persecutoria o explícita quedan también comprendidos en este segundo enfoque, pero -dado que la expresión de motivaciones subjetivas persecutorias o discriminatorias es un fenómeno extraordinario en la legislación- una aproximación objetiva, a partir de la "sospecha" de discriminación escondida detrás del uso de ciertas clasificaciones, amplía el ámbito de la protección antidiscriminatoria y obliga a los poderes políticos a ser más cuidadosos en la selección de los factores de distinción empleados en los textos normativos.

En síntesis, si bien en principio los poderes políticos tienen facultades para trazar distinciones legales entre categorías de personas cuando ello resulta conveniente a fin de llevar adelante objetivos legales legítimos -presumiéndose la constitucionalidad de la norma sancionada de conformidad con las formas prescriptas para ello-, en algunos casos el recurso del legislador a ciertos factores de distinción puede responder a prejuicios y estereotipos que tienen por efecto excluir a categorías enteras de personas del legítimo ejercicio de un derecho. Casos típicos de esta categorización espuria son los de raza y religión y, en épocas más recientes, los de género y discapacidad.

En base a la doctrina expuesta, el estándar de revisión que se aplica a las clasificaciones basadas en la orientación sexual se traduce en que tales categorías no deben tener como finalidad crear o perpetuar la estigmatización, el desprecio o la inferioridad legal o social de las personas pertenecientes a minorías sexuales. En todo caso, las clasificaciones fundadas en la orientación sexual deberían ser utilizadas para compensar a tales grupos por las postergaciones sufridas a través de la historia.

En este sentido, los argumentos de la demandada resultan escasos e

insuficientes a la hora de revertir la presunción de inconstitucionalidad de las normas en que basó su decisión. Su defensa se limita a negar la discriminación fundada en la falta de prueba en ese sentido.

X. Que en lo referido a restricciones para contraer matrimonio pueden tomarse ejemplos paradigmáticos del derecho comparado, como las leyes de la Alemania Nazi que prohibieron el matrimonio entre “judíos y súbditos de sangre alemana o asimilables” (Ley de protección de la Sangre, 1935), o las restricciones que padecieron los negros, asiáticos e indios en Estados Unidos desde la época colonial hasta el dictado del fallo “Loving v. Virginia” en 1967 (388 US 1).

En la sentencia “Dred Scott”, el entonces Presidente de la Corte Suprema de Estados Unidos, Roger B. Taney, citó la existencia de estatutos antimestizaje para demostrar que lo matrimonios interraciales “se consideran antinaturales e inmorales” y, en consecuencia, “este estigma, de la más profunda degradación, está fijo sobre toda la raza (negra)” (“Dred Scott v. Standford”, 60 US, 393, 407 [1857]).

Tales restricciones fueron incluso defendidas con argumentos basados en criterios religiosos: “Dios Todopoderoso creó las razas blanca, negra, amarilla, malaya y roja, y las colocó en continentes separados. El hecho de que Él separase las razas demuestra que Él no tenía la intención de que las razas se mezclasen” (sentencia de 1966, de un tribunal de instancia del estado norteamericano de Virginia, citado por Daniel Borillo, Homofobia, Ed. Bellaterra, Barcelona, 2001, pág. 41, nota 40).

En un texto titulado “Reflexiones sobre Little Rock”, de 1959, -referido a los esfuerzos encaminados a poner fin a la segregación contra los negros en el sistema educativo norteamericano-, Hannah Arendt afirmó que la educación no era el terreno en el que debía librarse la batalla. Destacó, en cambio, la forma de discriminación que le parecía más condenable: la que afecta a la libertad de matrimonio, mediante la prohibición, en los estados sureños de los Estados Unidos, de las uniones mixtas.“El derecho de casarse con quien uno quiera es un derecho humano elemental”. Incluso, en ese mismo artículo Arendt señaló que “aunque el gobierno no tiene derecho a interferir en las prácticas discriminatorias y los prejuicios de la sociedad, no solamente tiene el derecho, sino el deber de garantizar que dichas prácticas no adquieran fuerza de ley” (ver la lectura que sobre el texto propone Didier Eribon en Reflexiones sobre la cuestión gay, Anagrama, Barcelona, 2001, págs. 477/490).

XI. Que, en Argentina la institución matrimonial se ha modificado

sensiblemente a la luz de una serie de cambios sucedidos desde la organización nacional hasta nuestros días.

Producida la independencia, poco y nada se hizo de positivo en la materia durante los primeros cincuenta años, sólo algunos tibios intentos de secularizar el instituto en la provincia de Buenos Aires, donde en el año 1824 se sometieron a los tribunales civiles las causas matrimoniales mediante ley que no llegó a aplicarse, dada la resistencia que suscitó. Los matrimonios entre católicos y quienes no lo fueran se veían seriamente dificultados. En 1867, durante la gobernación de Nicasio Oroño, se sancionó en la provincia de Santa Fe una ley que establecía el matrimonio civil. La reacción fue inmediata: fueron excomulgados Oroño y los legisladores que intervinieron, y la situación

llegó al extremo de que el primero tuvo que abandonar el gobierno, fue disuelta la legislatura y sus reemplazantes derogaron la ley.

Vélez Sársfield se abstuvo de introducir en su Código la secularización del matrimonio, que no se logró hasta 1888, con la sanción de la ley 2.393 (v. “Código Civil y leyes complementarias”, Augusto C. Belluscio [director], Eduardo A. Zannoni [coordinador], Ed. Astrea, Buenos Aires, 1988, t. 1, pág. 602).

Lento también fue el camino hacia la igualdad entre los cónyuges. Sucesivas leyes fueron reduciendo las potestades maritales (v. gr. ley 11.357, 1926), aunque el hombre mantuvo la potestad de fijar el domicilio conyugal hasta 1987 (ley 23.515), y la administración de los bienes gananciales cuyo origen no podía determinarse hasta 2003 (ley 25.781). Antes de las primeras reformas, entonces, la mujer casada era una incapaz relativa y en su aspecto más benévolo la ley presumía la autorización del marido para que ejerciera alguna actividad profesional, o para comprar al contado.

Originariamente nuestro Código Civil distinguía entre hijos legítimos e ilegítimos (naturales, adulterinos, incestuosos y sacrílegos). En este aspecto los cambios fueron muy significativos, pero especialmente lentos. La ley 2.393 suprimió la categoría de hijo sacrílego.

Luego, en 1954 se sancionó la ley 14.367 que eliminó la discriminación pública y oficial contra los hijos de personas no unidas por el matrimonio, y, si bien dotó de los mismos derechos que a los hijos naturales a todos los hijos ilegítimos, éstas categorías recién desaparecieron tras la sanción de la ley 23.264 (1985). Asimismo, también fue esta ley la que desarticuló la distinción entre parientes legítimos e ilegítimos. Respecto a la patria potestad, sólo tras el advenimiento de aquélla ley y la 23.515 (1987), pudo ser compartida.

A su vez, no siempre los cambios han tenido un origen estrictamente legislativo. Con diferente eficacia la justicia ha instaurado cambios que se han adelantado a lo que tiempo después la ley establecería (por ejemplo, la creación pretoriana de la acción de amparo). Sin duda, esto ha sucedido respecto al divorcio vincular. Sólo tras el fallo de la Corte Suprema en el caso “Sejean” (Fallos: 308:2268) la ley 23.515 estableció este significativo cambio en la regulación del matrimonio civil.

XII. Que la evolución reseñada permite descartar la idea de un significado natural o recto, y por lo tanto privado de influencias históricas, del instituto del matrimonio civil.

En palabras de Petracchi, “las formas que… [la familia] ha adoptado son las más variadas, como nos lo enseñan la antropología y la historia, ya que si bien la familia es universal, al igual que todas las demás instituciones es un producto social sujeto a cambios y modificaciones” (Fallos: 308:2268). Incluso, Honoré de Balzac comenzaba su “Fisiología del Matrimonio” con unas palabras que atribuyó a Napoleón, supuestamente pronunciadas ante el Consejo de Estado cuando se discutía el Código Civil: “El matrimonio no proviene de la naturaleza -la familia oriental difiere totalmente de la occidental- el hombre es el ministro de la naturaleza en la cual está contenida la sociedad- las leyes se hacen para las costumbres y las costumbres varían.

El matrimonio es, pues, susceptible del perfeccionamiento gradual al que todas las cosas humanas parecen estar sometidas” (Honoré de Balzac, Fisiología del matrimonio o meditaciones de filosofía ecléctica relativas a la felicidad y desgracia de los casados, Ed. Leyenda SA, México, 1945).

Por su parte, la doctrina nacional ha definido el matrimonio como: “la unión solemne de un hombre y una mujer, tendiente a constituir una plena comunidad de vida reglada por el derecho” (Busso, Código Civil anotado, t. II, pág. 8); “una sociedad del hombre y la mujer que se unen para perpetuar su especie, para ayudarse, para socorrerse mutuamente, para llevar el peso de la vida y compartir su común destino. (…) El matrimonio es la base necesaria para la familia legítima” (G. Borda, “Manual de Derecho de Familia”, 10ª ed., Ed. Perrot, Buenos Aires, 1988, pág. 33); “…desde el punto de vista sociológico, constituye la institucionalización de las relaciones que tienen por base la unión intersexual” (G. Bossert y E. Zannoni, “Manual de derecho de familia”, 3ª ed., Ed. Astrea, Buenos Aires, 1991, pág. 67); “… unión consorcial de un varón y una mujer, basada en el amor mutuo, de y para toda la vida, que trasciende a los propios cónyuges, de manera que ya no son dos sino una sola carne, pero sin perder su peculiaridad personal…” (Jorge O. Perrino “Derecho de Familia”, t. I, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2006,

pág. 167); “la comunidad de vida, establecida entre un varón y una mujer, por libre decisión de su voluntad y con carácter indisoluble, con el objeto de procrear hijos y educarlos, y de asistirse recíprocamente” (Jorge A. Mazzinghi, “Tratado de Derecho de Familia”, 4ª ed., t. I, La Ley, Buenos Aires, 2006, pág. 45).

A simple vista se advierte que algunas de las definiciones citadas no han receptado aún los cambios implementados por la ley 23.515.

En caso de prosperar la demanda de los actores, la definición de matrimonio deberá ser modificada, adoptando un concepto que reconozca a la pareja que han conformado membresía en nuestra sociedad.

Es posible que una decisión en ese sentido sea considerada por algunos como una afrenta a las creencias religiosas sumamente arraigadas por un sector de la comunidad. Pero en el estado actual de secularización de las instituciones civiles no hay duda de que los sentimientos religiosos de algunos no pueden ser una guía para delimitar los derechos constitucionales de otros. Los poderes del Estado no pueden ser llamados a interpretar textos religiosos o a tomar partido en la valoración que ellos hagan de la homosexualidad, cuestión que ha causado cismas y discusiones profundos incluso al interior de diferentes religiones.

La Corte Suprema ha señalado que los artículos 2º y 14 de la Constitución Nacional -que hacen referencia a la libertad de culto y al sostenimiento por el Estado del culto Católico Apostólico Romano- no resultan demostrativos de que los redactores de la Carta Magna hubieran contemplado una absoluta identidad del Estado con los postulados y modo de reglamentación del matrimonio de la citada Iglesia (Fallos: 321:92). Pretender que la ley civil coincida con la legislación canónica, afirmó la Corte, supone la alteración de los límites de la legislación común sobre el matrimonio, ya que el ámbito civil resulta distinto e independiente del religioso, y dicha distinción resguarda la autonomía de la conciencia, de la libertad individual y de cultos que son principios fundamentales de la democracia constitucional (palabras del Procurador Guillermo H. López, que la Corte hizo suyas en Fallos: 312:122).

XIII. Que los cambios en la evolución histórica del matrimonio debieron enfrentar fuertes resistencias, en las que visiones anacrónicas no se han privado de presagiar la desaparición del instituto, o hasta la desintegración social.

El conflicto previo a la secularización del matrimonio nos brinda muchos y claros ejemplos de lo expuesto. Por ejemplo, al momento de debatir el proyecto de ley el senador Pizarro profetizó la desaparición de la especie de la superficie de la tierra y expresó que: “Perdida la santidad del matrimonio, perdida toda influencia moral en la familia, y reducido el vínculo de unión en ella al vínculo de la fuerza jurídica, todas las relaciones de familia se relajan, la autoridad paterna viene al suelo, el amor conyugal se substituye al interés, la dignidad de la mujer se abate, la insubordinación de los hijos es su consecuencia, el cariño filial desaparece, y la familia deja de existir” (diario de sesiones de la Cámara de Senadores, 43ª reunión, 41ª sesión ordinaria, 4 de septiembre de 1888, pág. 363 y 367).

Sin embargo es evidente que el matrimonio -cuya historia es anterior al Concilio de Trento y posterior al divorcio vincular- ha sobrevivido a su secularización y no parece haber agotado ni su fuerza ni su evolución. Una vez que las fuerzas sociales han abandonado determinadas concepciones, la lucha por su mantenimiento -siempre acompañadas por presagios de decadencia- puede adquirir características represivas y violentas. Cuando lo “universal” no está en concordancia con el individuo ni lo incluye, esa misma reivindicación de universalidad es utilizada para negar los derechos del individuo (v. Judith Butler, Dar cuenta de sí mismo. Violencia ética y responsabilidad, Ed. Amorrortu, Buenos Aires, 2009, pág. 14)

Siempre ha habido voces apocalípticas que anunciaron al hombre un destino aciago si se atrevía a alterar el status imperante. Así cuando la Corte Suprema, hace menos de veinte años, decidió por mayoría denegar el pedido de personería jurídica a la Comunidad Homosexual Argentina se señaló que: “Una minoría tolerada requiere siempre de una mayoría tolerante. Pero se podría llegar a una situación en la cual tantas minorías reclamasen tolerancia que ya no pueda haber mayoría ninguna. (…) La permisividad que viene rechazada de la instancia anterior pudo razonablemente haberse considerado como una fractura esencial de aquellos valores comunes, pues si el abuso del poder lleva a la tiranía, el abuso de la libertad conduce a la disolución” (Fallos: 314:1531, voto del Dr. Boggiano). Pese a lo resuelto por la Corte, poco tiempo después se otorgó personería jurídica a la CHA, y pasados unos años, no parece que nos hayamos acercado al umbral de la disolución social.

XIV. Que llegados a este punto debemos preguntarnos si la prohibición de matrimonio para la pareja litigante, contenida en el Código Civil, constituye una discriminación del Estado basada en la orientación sexual.

En un primer examen literal, los artículos 172 y 188 del Código Civil se contraponen directamente con las reglas constitucionales que prohíben un trato discriminatorio en razón de la orientación sexual (arts. 16 y 19, CN; art. 11, CCABA; art. 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y, entre otros, art. 2.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; sobre el Pacto ver especialmente la Observación General 20, del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, del 22/05/09, que en su parte pertinente establece que: “En ‘cualquier otra condición social’, tal y como se recoge en el artículo 2.2 del Pacto, se incluye la orientación sexual.

Los Estados partes deben cerciorarse de que las preferencias sexuales de una persona no constituyan un obstáculo para hacer realidad los derechos que reconoce el Pacto…”).

En el artículo 16 de la “Declaración Universal de los Derechos Humanos” (diciembre, 1948) se establece que: “1. Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia, y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio. 2. Sólo mediante libre y pleno consentimiento de los futuros esposos podrá contraerse el matrimonio. 3. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado”. Luego, en textos similares, tanto el “Pacto internacional de derechos civiles y políticos” (art. 23), como el “Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales” (art. 10) proveen a garantizar la protección de las personas a la hora de casarse y llevar adelante una familia. La “Convención Americana sobre Derechos Humanos” (art. 17) también tiende a la protección del matrimonio y la familia, con especial énfasis en la igualdad entre los cónyuges y la protección de los hijos.

En todos los casos se trata de pactos y declaraciones con jerarquía.

constitucional (art. 75, inc. 22) que se suman a la permanente búsqueda del derecho interno de proteger íntegramente a la “familia”. Cabe recordar, en el plano internacional, la “Convención sobre el consentimiento para el matrimonio, la edad mínima para contraer matrimonio y el registro de los matrimonios” (cuya entrada en vigor data del 09/12/64), que ha puesto su eje en garantizar el consentimiento pleno de los pretendientes a la hora de contraer matrimonio, y a la que se ha sumado la “Recomendación sobre el consentimiento para el matrimonio, la edad mínima para contraer matrimonio y el registro de los matrimonios” (res. 2018, de la Asamblea General, del 01/11/65).

Los actores se hallan impedidos de acceder a la categoría socialmente aprobada de “casados”. Tal exclusión los priva de activos valiosos, tanto si éstos se miden en términos cuantitativos monetarios, o en términos cualitativos de respeto social. Esta diferencia en la tenencia de activos no necesariamente connota una imposición injusta de desigualdad.

Sin embargo, el daño inflingido se patentiza como claramente ilegítimo cuando advertimos que obedece al estatus de seres humanos menos valiosos de los excluidos.

XV. Que las personas que se apartan de la sexualidad socialmente valorada son víctimas de situaciones de discriminación social y jurídica: esto es, representan un sector usualmente vulnerado en el pleno goce y ejercicio de sus derechos fundamentales en condiciones igualitarias (ver, Aída Kemelmajer de Carlucci, “Derecho y homosexualismo en el derecho comparado” en Derecho de familia. Revista interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1988, volumen 13, págs. 185 y ss.).

La “homofobia” es el miedo o la aversión hacia las prácticas o las personas homosexuales, así como la discriminación de la que son víctimas. En otras palabras, el odio, la hostilidad o la desaprobación de las personas homosexuales. Un informe de ILGA (Asociación Internacional de Lesbianas y Gays; www.ilga.org) muestra una impresionante colección de leyes representativas de la “homofobia de Estado” en el mundo. Según los datos allí publicados, no menos de ochenta y cinco (85) Estados miembros de Naciones Unidas criminalizaban en el año 2007 los actos sexuales entre personas adultas del mismo sexo con mutuo consentimiento.

Tales pautas legales -más allá de las enormes diferencias respecto a su aplicación sistemática- obligan a las personas a permanecer invisibles y a negar quienes son realmente.

A su vez, en los últimos años más de una docena de países ya han modificado sus legislaciones a fin de darles cabida a las parejas del mismo sexo. Han reconocido el matrimonio: Holanda (2001), Bélgica (2003), España (2005), Canadá (2005), Sudáfrica (2006), Suecia (2009) y Noruega (2009). Por otro lado, tienen en sus legislaciones figuras como la unión civil o declaraciones de convivencia, con todos o algunos de los derechos que se da al matrimonio: Dinamarca (1989), Noruega (1993), Suecia (1994), Islandia (1996), Holanda (1998), Francia (1999), Alemania (2001), Finlandia (2001), Luxemburgo (2004), Nueva Zelanda (2005), Reino Unido (2005), Suiza (2005), República Checa (2006), Eslovenia (2006), Hungría (2009) y Uruguay (2009). Incluso algunos estados norteamericanos han incorporado a su legislación institutos similares al matrimonio, entre ellos se cuentan: Massachussetts, Vermont, Washington, New Jersey, New Hampshire, Maine, Hawaii, el distrito de Columbia, Connecticut, Oregon, etc. (v. M. V. Lee Badgett, When Gay People Get Married, NYUP, New York, 2009). Cabe señalar que en los casos de Estados Unidos -a través de una sentencia de la Suprema Corte Judicial de Massachussetts, en 2003- y Sudáfrica -mediante el fallo de la Corte Constitucional en “Minister of Home Affairs and another v. Fourie and another”, del 01/12/05. fue el impulso judicial el que motivó los cambios en la legislación. A su vez, también en el estado de California, Estados Unidos, más allá de la solución final, los tribunales han sido un contrapunto esencial a la hora de rever su normativa.

XVI. Que es preciso recordar que la lucha contra las fobias sociales se extiende más allá de la cuestión gay, y desde mucho antes del debate por la constitucionalidad del matrimonio entre personas del mismo sexo. Cada tiempo ha tenido su signo, y ha despertado resistencias en aquellas minorías oprimidas, degradadas o exterminadas por las mayorías. Incluso la homofobia es un término ganado a la persecución, la ignominia y a la aceptación revulsiva. Seguramente llegue un tiempo en que muerto el signo que lo ampara, hablar de homofobia también resulte anticuado y, sin dudas, ese es uno de los objetivos en la lucha contra la discriminación.

Asimismo, cabe resaltar, la hostilidad hacia quienes integran minorías sexuales se estructura de modo similar al racismo (ver, Yves Roussel, “Les récits d’une minorité”, en Homosexualités et droit, Daniel Borillo [director], Puf, Francia, 1999, págs. 14 y ss.)

El discurso racista requiere, por su parte, la identificación de seres abyectos, que forman el exterior constitutivo del campo de los “sujetos”. La abyeccción implica literalmente arrojar fuera, desechar, excluir y, por lo tanto, supone y produce un terreno de acción desde el cual establecer la diferencia. La noción designa una condición degradada o excluida dentro de los términos de la sociabilidad, que el sujeto, en su fantasía, supone amenazadoras para su propia integridad (v. Judith Butler, Cuerpos que importan. Sobre límites materiales y discursivos del sexo, Ed. Paidós, Buenos Aires, 2008, pág. 19 y especialmente nota 2).

El desprecio irracional por aquellos acusados de cometer “delitos contra natura”, atentar contra la familia o la preservación de la especie, no fue superado, tal como demuestran las expresiones vertidas por algunos legisladores en el debate de la ley 1.004. La burla, los estereotipos, el uso de expresiones como “torta”, “trolo”, “invertido”, “puto”, “loca”, “maricón”, “tortillera”, “marica”, etc., son graves heridas a la dignidad a las que muchas personas se ven expuestas en su vida cotidiana.

Por lo demás, la homofobia suele estar disimulada tras el discurso de la tolerancia, discurso que pese a sus ingentes esfuerzos no puede disimular su desagrado ¿cómo se puede decir que tolero lo que apruebo? La tolerancia no tiene razón de ser si previamente su objeto no fue definido de modo adverso (ver, Ernesto Meccia, La cuestión gay, un enfoque sociológico, Gran Aldea Editores, Buenos Aires, 2006, págs. 69 y ss.).

Frente al imperativo de la corrección democrática, discursos fuertemente reaccionarios no acuerdan mayor trascendencia a la homosexualidad, eso sí, siempre que quede reducida al ámbito de lo privado. Pero tal política de la tolerancia de las acciones privadas de los hombres pasa por alto que los dominios privados no bastan para la expresión entera de la personalidad, a no ser que se limite lo vinculado a la libre orientación sexual a la posibilidad de mantener relaciones sexuales en la intimidad (Meccia, op. cit.).

La tolerancia, entonces, no basta para dejar de ver al otro como una amenaza latente, y no da cumplimiento con las altas exigencias igualitarias contenidas en nuestro marco constitucional.

Si el derecho de las minorías sólo alcanza para que sus miembros reciban tolerancia, poco se ha avanzado en el camino al respeto sincero y acabado por los planes de vida de las personas.

Partiendo del régimen constitucional de la Ciudad de Buenos Aires, es claro que no hay orientaciones sexuales o géneros buenos y malos: la opción sexual y el género son cuestiones extramorales. No hay un marco normativo que permita establecer géneros normales y patológicos. Se trata de admitir que la libertad y el reconocimiento son muy importantes para la dignidad humana.“La verdadera injusticia siempre ha de encontrarse en el punto preciso en que nos ponemos del lado del bien y ponemos a otras personas del lado del mal” (Theodor Adorno, citado por Judith Butler, Dar Cuenta de sí mismo, cit., pág. 143). El menosprecio de la sexualidad socava la autoestima y las capacidades expresivas y creativas necesarias para desarrollarse.

XVII. Que si las categorías de “malo”, “normal”, “desviado”, “inocuo” o “peligroso” no son predicables respecto a las opciones sexuales, si la perpetuación de tales categorías sólo tiene como finalidad menospreciar a grupos minoritarios para luego justificar su exclusión de algunos beneficios sociales, entonces, deberíamos preguntarnos cómo superar tales categorías a través de decisiones racionales.

Un paso importante al que una decisión judicial puede tender es al

reconocimiento público de la existencia de la estigmatización y del sufrimiento inflingido, y la ilicitud de las discriminaciones en que se apoyan. No se trata de saber si son posibles otras formas de vida familiar y afectiva distintas de la tradicional. Porque las tenemos delante nuestro y sabemos que existen. Se trata de saber si es posible un marco legal suficientemente genérico para adoptar sus institutos a estas realidades.

De lo que se trata entonces es de advertir el contrasentido de unos derechos que se predican como universales pero dejan a un grupo de personas excluido de su goce.

XVIII. Que, para finalizar, cabe coincidir con el argumento del GCBA en relación a que no hubo ilegalidad en su actuar.

Sin embargo, la premisa que funda su análisis está incompleta, lo que altera el razonamiento final. Concretamente, si bien los órganos del Gobierno deben cumplir con la ley vigente, los actos del GCBA realizados de conformidad con el Código Civil sólo se presumen legales, y eso no implica que no sean manifiestamente ilegítimos, si contradicen el contenido de la Constitución local y nacional. Una interpretación contraria -que subsuma la legitimidad de los actos o las omisiones en su mera adecuación a la ley- implicaría que el control constitucional difuso encomendado al Poder Judicial desaparezca. En otras palabras, sostener la confusión entre legalidad y legitimidad socavaría el fundamento de la división de poderes y atomizaría la fuerza normativa de la Constitución.

Como sabemos, hay cláusulas constitucionales que garantizan la igualdad de las personas; los artículos del Código Civil atacados por los actores las contradicen. El Gobierno no tenía potestades para invalidar tales normas, pero ello no es obstáculo para admitir en sede judicial la pretensión de los actores.

Al respecto, cabe tener en cuenta el mandato del tercer párrafo del artículo 11 de la CCBA, de acuerdo con el cual: "La Ciudad promueve la remoción de los obstáculos de cualquier orden que, limitando de hecho la igualdad y la libertad, impidan el pleno desarrollo de la persona y la efectiva participación en la vida política, económica o social de la comunidad".

Entre las autoridades de la Ciudad destinadas a cumplir este mandato está el Poder Judicial, a través de medios tales como el control judicial de constitucionalidad.

Entre los obstáculos "de cualquier orden" están, vale recordarlo, los obstáculos legales. La declaración de inconstitucionalidad de las normas impugnadas no hace más que remover un obstáculo ilegítimo que, al limitar la igualdad y la libertad, impide el pleno desarrollo de la persona y su efectiva participación en la vida política, cultural, económica y social de la comunidad, y alienta la perpetuación de conductas homofóbicas, en clara oposición al régimen constitucional vigente.

XIX. Que, por otro lado, el representante del Gobierno de la Ciudad sostiene que la pretensión de los actores puede ser satisfecha apelando al instituto de la unión civil (fs. 38).

En ese sentido, el artículo 4º de la ley 1.004, establece que “para el ejercicio de los derechos, obligaciones y beneficios que emanan de toda la normativa dictada por la Ciudad, los integrantes de la unión civil tendrán un tratamiento similar al de los cónyuges”.

Tal como afirma la demandada, la norma aludida permite registrar uniones voluntarias conformadas por dos personas con independencia de su sexo u orientación sexual. Sin embargo, más allá de que otorga algunos beneficios en el ámbito de la Ciudad, carece del valor simbólico del matrimonio. Si bien muchas parejas pueden elegir quedar fuera de la carga simbólica asociada al matrimonio y, en su caso, optar por este nuevo instituto regulado en el ámbito local, el asunto se vincula con la decisión que se tome como pareja, y finalmente, con que tales opciones estén disponibles para todas ellas sin discriminación.

La legislación que concede a parejas que se apartan del parámetro sexual mayoritario el goce de algunos de los beneficios que otorga el régimen matrimonial, pero de manera segregada, no supera el problema de la discriminación. Si el problema de la exclusión matrimonial se redujera a la imposibilidad de acceder a determinados bienes, la solución bien podría ser el diseño de este tipo de regímenes separados. Pero tal solución parece desconocer que, históricamente, el concepto de “iguales pero separados” ha servido como una forma de camuflar el repudio hacia grupos excluidos.

La pretensión de los actores consiste en que la pareja que conforman adquiera el mismo estatus público de las unidas en matrimonio.

Más allá de la cuestión vinculada a los menores beneficios que acuerda la ley 1.004 frente al régimen matrimonial, no puede pasarse por alto que, en términos simbólicos, resulta ciertamente insuficiente, pues el mero mantenimiento de un régimen exclusivo para parejas heterosexuales refuerza el estereotipo, la estigmatización y la falta de aprobación y reconocimiento frente a diferentes sexualidades. La exclusión del régimen matrimonial sugiere que el compromiso y los sentimientos de los actores es inferior y, como consecuencia, no es merecedor de los derechos que el marco normativo garantiza a todos por igual.

La exclusión de los beneficios y responsabilidades del matrimonio no es un inconveniente tangencial sino que representa una forma radical de afirmar que la pareja de los actores no merece el pleno reconocimiento estatal. Nuestro marco constitucional otorga a los actores derechos que van más allá de la mera privacidad, el derecho a ser reconocidos como iguales y tratados dignamente.

Es por eso que la opción contemplada en la ley 1.004 no basta, en el caso, para satisfacer el principio de igualdad. Al momento de debatir la aprobación de la ley 1.004, los legisladores locales tuvieron muy presentes sus limitaciones frente a las potestades que el artículo 75, inciso 12, de la Constitución Nacional otorga al Congreso Nacional en materia de derecho común. Pero, dentro de su ámbito de actuación fueron explícitos al considerar que “hay ciudadanos y ciudadanas que están fuera del sistema sólo por su orientación sexual” (Latendorf, 33º sesión ordinaria, Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires, Despacho 2604, VT 55, pág. 26).

XX. Que no es posible saber qué sucederá con el matrimonio frente a los cambios que se avecinan. Sin embargo, es posible prever que la inclusión de minorías sexuales en su seno le permitirá ser fuente de nuevas curas para las viejas enfermedades sociales, como el miedo, el odio y la discriminación.

Por las razones expuestas, y oída la señora fiscal, FALLO:

1. Declarando la inconstitucionalidad de los artículos 172 y 188 del Código Civil en cuanto impiden que los señores Alejandro Freyre y José María Di Bello puedan contraer matrimonio;

2. Ordenando a las autoridades del Registro Civil y Capacidad de las Personas que celebre el matrimonio de los actores, en caso de que así lo soliciten;

3. Imponiendo las costas en el orden causado, atento a que las autoridades del Registro Civil carecían de facultades para apartarse de las normas vigentes.

Regístrese, notifíquese -a la señora fiscal en su despacho- y, oportunamente, archívese”. (“FREYRE, ALEJANDRO C/ GCBA S/ AMPARO (ART. 14 CCABA)”, (EXPTE: 34292 / 0)”).

Además, transcribo el escrito mediante el cual se interpusieron recursos de nulidad y apelación contra la sentencia, los que se encuentran tramitando ante el Cimero Tribunal de la Ciudad de Buenos Aires, mediante el procedimiento de queja, y que dice:

“SE PRESENTA. ACREDITA PERSONERÍA. INTERPONE RECURSOS DE NULIDAD Y DE APELACIÓN. FORMULA EXPRESA RESERVA.

Señora Juez en lo Contencioso Administrativo y Tributario:

Eduardo A. Sambrizzi, abogado inscripto en el Colegio Público de Abogados en el t. 15, f. 504 (IVA: responsable inscripto; CUIT: 20-04300746-8), constituyendo domicilio procesal en la Avda. Santa Fe nº 1206, piso 1º “A” de esta ciudad de Buenos Aires, con el patrocinio letrado del Dr. Alberto E. Solanet, t. 28, f. 878, en los autos “Freyre, Alejandro c/ GCBA (art. 14 CCABA s/ amparo”, Expdte. nº 34.292/09, a V.S. me presento y digo:

I. Se presenta en representación de la Corporación de Abogados Católicos, pide se decrete la nulidad de la sentencia y la apela.

Que en mi carácter de Vicepresidente en ejercicio de la Presidencia de la Corporación de Abogados Católicos, tal como resulta de las dos actas de la Junta Directiva de dicha entidad de fechas 27 de octubre ppdo. y 10 del corriente mes de noviembre, me presento en estos autos en representación de dicha entidad, conforme surge del art. 19 de los Estatutos de dicha Corporación, y además de requerir que se decrete la nulidad de la sentencia dictada en autos, apelo de la misma por causar gravamen irreparable. Todo ello, por las razones que se expresarán.

Acompaño fotocopia certificada por Escribano Público, de las mencionadas actas y del Estatuto de la Corporación.

II. La legitimación para actuar por parte de la entidad que represento, y la reserva para plantear la cuestión federal.

En cuanto a la legitimación de la Corporación -entidad de bien público, con personería jurídica (Resolución 000249 de la Inspección Gral. de Justicia del 19-05-1987)- para efectuar esta presentación, debo en primer lugar señalar que de conformidad a lo que establece el art. 3º de los Estatutos de dicha entidad, constituyen “fines de la Corporación: a) Proveer al bien común mediante la asunción de los valores morales contenidos en la Doctrina y el Magisterio de la Iglesia Católica, intentando que éstos regulen las acciones de los individuos y de la sociedad. b) Defender y difundir privada y públicamente los principios de dicha doctrina y de dicho magisterio. c) Contribuir al mejoramiento del orden jurídico positivo sobre la base de los principios del Derecho Natural…” Para lo cual, entre otras atribuciones, la entidad que represento podrá realizar toda forma de presentación, petición o actos necesarios para la defensa de los principios de la Corporación… (art. 4º, inciso h). Y no cabe duda que lo resuelto por V.S. en el fallo va en contra de la Doctrina y del Magisterio de la Iglesia Católica (conf. canon 1055 y concs. del Código de Derecho Canónico), lo que, por otra parte, es público y notorio.

Sin perjuicio de lo cual y siempre en relación a la legitimación de la Corporación de Abogados Católicos para efectuar esta presentación, cabe señalar que en el derecho estadounidense, cuando media una cuestión pública que es común a una pluralidad significativa de sujetos, es posible que algunos asuman la representación del conjunto (“class action”) en uno u otro proceso judicial[1]. Acorde con esa línea de orientación jurisprudencial, la Convención reformadora de 1994 incorporó a la Constitución Nacional el artículo 43, en cuyo parágrafo segundo reconoció una acción judicial en defensa de “derechos de incidencia colectiva”, a las asociaciones que propendan a su preservación.

Pues bien, bajo el influjo de tales antecedentes, a partir del caso publicado en Fallos: 315:1492[2], en el que estaba en juego el derecho de réplica y la defensa de las convicciones religiosas de la mayoría del pueblo argentino, la Corte Suprema de Justicia de la Nación reconoció legitimidad al actor que asumía la representación de las innumerables personas que resultaron agraviadas por el demandado.

En forma análoga, al plantearse una demanda originaria con motivo de la contaminación interjurisdiccional masiva del Riachuelo, con la consecuente configuración de daños de incidencia colectiva, la Corte Suprema reconoció en Fallos: 329: 2616, legitimidad a los actores y admitió la procedencia de su jurisdicción originaria y exclusiva (art. 117 C.N.).

En fecha más reciente[3], el Alto Tribunal, en una acción promovida por un abogado afectado en su derecho a la intimidad con motivo de normas que autorizaban la intervención de sus comunicaciones telefónicas y por Internet, reconoció legitimidad a la representación asumida por el actor en consideración a que estaba planteada la vigencia efectiva de derechos de incidencia colectiva.

En el presente caso, la legitimación de la Corporación de Abogados Católicos es todavía más nítida, lo que es así porque se trata de una persona jurídica que estatutariamente tiene por objeto la defensa del orden natural y de los principios morales y religiosos contenidos en el magisterio de la Iglesia Católica, vulnerados por la sentencia que impugno en el presente escrito. Principios que tienen jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 C.N.), porque los arts. 16 de la declaración Universal de Derechos Humanos, 6 de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, 17 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y 10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, enaltecen la significación institucional del matrimonio y a la familia,

En forma por demás explícita, el art. 23 inciso 1 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos declara que “la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado”. Esta norma abona también la legitimación de la Corporación que represento para ser reconocida como parte en estas actuaciones. Porque habiendo puesto la sentencia de V.S. en controversia la naturaleza y fines del matrimonio y, por ende, de la familia, resulta patente la existencia de una verdadera agresión contra ese “elemento natural y fundamental” cuya salvaguardia incumbe estatutariamente a la persona jurídica que represento.

El art. 23 inc. 2 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos pone en evidencia hasta qué extremos se aparta la sentencia del orden natural amparado por las normas de jerarquía constitucional que he mencionado, al pretender equiparar la unión de dos hombres o de dos mujeres con la institución del matrimonio. En efecto, en su texto “reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen edad para ello”.

Está muy claro que la única interpretación razonable de este artículo y de todos los anteriormente citados, es que sólo pueden contraer matrimonio un hombre con una mujer. Afirmar lo contrario –como lo hace la sentencia- equivale a perpetrar un verdadero alzamiento contra preceptos de jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 C.N.) que amparan, de modo directo e inmediato, “derechos de incidencia colectiva” que conciernen a un amplísimo espectro de personas que adhieren al orden natural y a principios morales y religiosos en cuya defensa se encuentra empeñada la Corporación que represento. Al ocuparse del derecho internacional de los derechos humanos contemporáneo, y específicamente, de los Tratados que reconocen el derecho a casarse –entre los cuales se hallan aquellos a los que recién nos hemos referido-, Bidart Campos afirma que si bien al emplear los mismos afirmaciones tales como la del derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio, no especifican que dicha fórmula significa casarse entre sí, “parece cierto que no están imaginando el casamiento como derecho de un varón con otro varón ni de una mujer con otra mujer, sino de un hombre con una mujer; sería bastante rebuscado hurgarle otro sentido”. Y agrega que “a los tratados de derechos humanos no se han incorporado las valoraciones que tienden a catalogar la unión entre personas del mismo sexo como matrimonio”[4].

La prescindencia y/o errónea interpretación de las normas constitucionales que he mencionado, configura una cuestión federal que deberá ser resuelta en las instancias ordinarias y que, de mantenerse tan equivocada hermenéutica, tornará procedente la vía extraordinaria ante la Corte Suprema. En su mérito, y a ese efecto, formulo la correspondiente reserva y dejo planteada la referida cuestión federal, lo que es así tanto para el hipotético e improbable supuesto de que no se aceptara la intervención en estos autos de la entidad que represento o no se concediera la apelación, como para el caso de que no se decretara la nulidad de la sentencia o que la misma no fuera revocada, pues en cualquiera de esos supuestos se habrían violado las normas constitucionales invocadas, así como los derechos de defensa en juicio ante los tribunales competentes, consagrados en los arts. 17, 18 y concs. de la Constitución Nacional.

III. Fundamentos de la nulidad y de la apelación.

Sin perjuicio de lo hasta aquí expresado, seguidamente fundamentaré la nulidad impetrada de la sentencia, así como la apelación contra la misma.

a) La acción de amparo resulta improcedente para una cuestión de la naturaleza de la debatida, siendo por otra parte V.S. claramente incompetente al respecto.

Debo por de pronto señalar la improcedencia de la acción de amparo para tratar una acción de la naturaleza de la resuelta, siendo de toda obviedad que la declaración de inconstitucionalidad de normas del Código Civil, vigentes desde hace ya muchos años, requiere de una mayor amplitud de debate que la ocurrida en el caso, lo que hace inadmisible la acción (conf., art. 2, inc. c), ley 16.986).

Ello sin perjuicio de recordar que tal como ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nación en innumerables oportunidades, “la declaración de inconstitucionalidad de un precepto de jerarquía legal constituye la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia, configurando un acto de suma gravedad que debe ser considerado como ultima ratio del orden jurídico”[5]; por lo que “no cabe formularla sino cuando un acabado examen del precepto conduce a la convicción cierta de que su aplicación conculca el derecho o la garantía constitucional invocados”[6].

Pero, además, no se puede en absoluto afirmar que la negativa del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas a casar a dos personas del mismo sexo con fundamento en los arts. 172, 188 y concordantes del Código Civil, “lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, los derechos o garantías explícita o implícitamente reconocidas por la Constitucional Nacional”, como expresamente requiere el art. 1º de la ley de amparo 16.986 para declarar admisible la acción de que se trata. Similar es el contenido de la primera parte del art. 43 de la CN. Tan es así que la negativa del Registro se fundamentó en normas vigentes del Código Civil, que en modo alguno puede afirmarse que sean de “arbitrariedad o ilegalidad manifiesta”, y cuya modificación compete, en todo caso, al Poder Legislativo Nacional (conf., art. 75 inc. 12, CN).

Adviértase que la propia juez admitió en el apartado XVIII del fallo que “cabe coincidir con el argumento del GCBA en relación a que no hubo ilegalidad en su actuar”, así como que el Gobierno no tenía potestad para invalidar las normas que prohíben el casamiento de personas de igual sexo; aunque agrega que, no obstante, su accionar fue ilegítimo por contradecir el contenido de la Constitución local y nacional, que garantizan la igualdad de las personas, igualdad que, a mi juicio y tal como más adelante se verá, no se ve atacada por la existencia de normas como la de los arts. 172 y 188 del Cód. Civil. Pero lo cierto es que de la propia sentencia resulta la inexistencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiestas, lo que lleva a la inadmisibilidad de la procedencia de la acción de amparo, y como lógica consecuencia, a la nulidad de la sentencia.

Asimismo, de acuerdo al inciso a) del art. 2º de la precitada ley 16.986, “la acción de amparo no será admisible cuando: a) Existan recursos o remedios judiciales o administrativos que permitan obtener la protección del derecho o garantía constitucional de que se trate”. Y en el caso los demandantes pudieron haber ocurrido ante la Justicia Nacional en lo Civil, que es la única legitimada para entender en cuestiones de carácter civil como aquella de la que se trata, debiendo al respecto recordar que de conformidad a lo dispuesto por el artículo 43 del Decreto-Ley 1285/58 (texto según la ley 24.290), “los juzgados nacionales de primera instancia en lo civil de la Capital Federal conocerán en los asuntos regidos por las leyes civiles cuyo conocimiento no haya sido expresamente atribuido a los jueces de otro fuero”. Más aun si se advierte que de conformidad al 2º párrafo del art. 4º de la ley 16.986, en la acción de amparo se observará, “en lo pertinente, las normas sobre competencia por razón de la materia…”; además de que las cuestiones relativas a los impedimentos matrimoniales y similares, deben tramitar ante la Justicia en lo Civil (arg. art. 183 y concs., Cód. Civil). Por lo que V.S. es manifiestamente incompetente para tratar el asunto traído a vuestra consideración, a lo cual no se opone, naturalmente, la posibilidad por parte de los tribunales locales de aplicar normas de carácter nacional, lo que deben hacer dentro de la competencia que les confieren las leyes, siendo en el caso competente, como señalé, la Justicia en lo Civil.

En consecuencia, por el hecho de ser V.S. manifiestamente incompetente para intervenir en una cuestión como la que resulta de estos autos, además de resultar inadmisible la acción de amparo para resolver la pretensión de los actores, es que la sentencia dictada es nula, por lo que interpongo recurso de nulidad de la misma, lo que así deberá ser oportunamente declarado.

b) Mis agravios contra lo resuelto en la sentencia

V.S. ha fundamentado lo resuelto en la afirmación de que la prohibición de contraer matrimonio entre sí por personas de igual sexo constituiría un supuesto de discriminación y de violación del principio de igualdad, lo cual, como resulta de lo que seguidamente se dirá, es manifiestamente erróneo, por lo que me agravio de ello.

En efecto, la negativa a que dos personas del mismo sexo contraigan matrimonio, no constituye un acto discriminatorio, en el sentido peyorativo que se le da a esta palabra. Discriminar es separar, distinguir, diferenciar una cosa de otra, es tratar en forma distinta a dos situaciones que no son iguales y cuyas diferencias son relevantes, lo cual no puede tildarse de arbitrario: a nadie se le ocurriría condenar por discriminatoria, por ejemplo, la disposición que fija una edad mínima para contraer matrimonio, o la que prohíbe vender bebidas alcohólicas a menores de 18 años, o la que no permite contraer matrimonio a dos hermanos entre sí, pues en ello existen razones que la generalidad de la gente –y desde ya, quien ha dictado la norma- considera aceptables como para hacer una distinción al respecto.

La discriminación no es cuestionable en sí misma, sino cuando se trata en forma desigual dos situaciones esencialmente iguales, no obstante no existir entre ellas diferencias cualitativas que justifiquen la aplicación de una solución distinta. Y así, la ley antidiscriminatoria n° 23.592 no sanciona toda discriminación, sino únicamente aquella que en forma arbitraria “impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional...”

Resultaría por tanto erróneo calificar de injusta discriminación el hecho de no admitirse la celebración del matrimonio entre dos personas de igual sexo, pues en tal caso la discriminación tiene fundamento y se justifica, dada la esencial disparidad existente entre ese supuesto y el de la pareja heterosexual, que hace que aquélla no deba tener el derecho que sí tiene, en cambio, la heterosexual, de poder celebrar el matrimonio entre quienes la integran. El pretexto aducido para presionar hacia el reconocimiento de matrimonio respecto de las uniones de personas del mismo sexo (esto es, su no discriminación), comporta, en el fondo, una verdadera discriminación de la familia formada por personas de distinto sexo, puesto que se la considera a un nivel semejante a aquélla, sin importar en absoluto el compromiso de generación y educación de los hijos; la orientación de algunas comunidades políticas actuales en el sentido de equiparar a ambas constituye un grave signo de deterioro contemporáneo de la conciencia moral social, de pensamiento débil ante el bien común, cuando no de una verdadera y propia imposición ideológica ejercida por influyentes grupos de presión.

Y si bien es cierto que podría calificarse de discriminatoria a una norma que impidiese el matrimonio de personas en razón de su orientación sexual, ese no es el caso de la ley argentina, que para permitir la celebración del matrimonio no tiene en cuenta dicha orientación, ya que no existe norma alguna que impida contraer matrimonio a las personas homosexuales. Por lo cual es enteramente falso lo afirmado en la sentencia, en el sentido de que los arts. 172 y 188 del Código Civil estigmatizan a las minorías sexuales; no se trata de valorar a la homosexualidad en uno u otro sentido, pues a dichas normas no les interesa y nada disponen con relación a la orientación sexual de las personas. Contrariamente a lo que resulta de la sentencia, en el caso no se trata de una cuestión religiosa ni se encuentra cuestionado el derecho a ser diferente, ni tampoco existe trato discriminatorio alguno, no residiendo la prohibición que resulta de los referidos artículos -como, en cambio, se quiere hacer creer- en la homosexualidad de los contrayentes, sino en la necesidad de la diversidad de sexos entre quienes contraen matrimonio, tan es así que la ley tampoco permite contraer matrimonio entre sí a dos personas heterosexuales que tengan el mismo sexo.

¿Y por qué es ello así? Porque el matrimonio entre personas del mismo sexo, tipificaría –como resulta del Código Civil- un supuesto de matrimonio inexistente, por carecer de un requisito de orden natural absolutamente indispensable para satisfacer la concepción del matrimonio, que consiste en la posibilidad de generar descendencia por medio de la unión de los esposos[7]. De allí que las garantías legales ofrecidas al matrimonio no pueden aplicarse a las uniones entre personas del mismo sexo sin crear una falsa visión de la naturaleza del matrimonio, al que el Estado debe privilegiar por revestir un interés público, por cuanto tiende a continuar la especie, sirve para la procreación y da base a la familia.

El matrimonio es, en efecto, una institución del orden natural que es propia de la naturaleza humana, pues es ésta, en razón de la calidad sexuada del hombre, la que lo impulsa a un consorcio para toda la vida[8], que se encuentra ordenado, dentro de esa armonía que deriva de la naturaleza, además de a lograr el bien de los esposos, a la generación y educación de la prole, que hace a la mejor perpetuación de la especie. Lo cual es un elemento constitutivo del matrimonio y pertenece al mismo por su propia naturaleza, por lo que ningún legislador ni juez puede modificar el hecho de que el matrimonio debe ser celebrado entre personas de distinto sexo.

Adviértase que la sexualidad está encauzada a la fecundación, y la diferenciación sexual a la complementariedad, encontrándose la misma orientada al servicio de la intercomunicación interpersonal, y de esa manera, a la perfección de los integrantes de la pareja. La misma naturaleza impele a que se establezca una cierta sociedad entre el varón y la mujer, y en eso consiste el matrimonio. Resultan por demás evidentes las graves consecuencias de la institucionalización de la relación homosexual, a la que se opone la ausencia de los presupuestos para la complementariedad interpersonal, tanto en el plano físico-biológico, como en el eminentemente psicológico entre el varón y la mujer. Es contrario al sentido común reducir al matrimonio a una condición semejante al de una relación homosexual. Existe, pues, una abismal diferencia entre el matrimonio y la unión de dos personas del mismo sexo, quedando además en este último caso excluida la generación en forma natural. Y si, como señala María Josefa Méndez Costa, “la potencialidad de generar es inseparable de la concepción de familia”, ello excluye del concepto a la pareja homosexual, siendo la diversidad de sexos, agrega, un carácter distintivo del matrimonio[9].

Resulta indiscutible que la relación sexual entre personas del mismo sexo es contraria a la naturaleza humana, habiendo sostenido Jorge Scala al respecto que “como el matrimonio natural y jurídicamente está ordenado a la familia, y ésta depende de la procreación, entonces ninguna unión homosexual puede basarse en un consentimiento matrimonial pleno”. Por ello, agrega dicho autor, “la unión de personas del mismo sexo jamás podría constituir un matrimonio, ni mucho menos fundar una familia”, siendo el matrimonio homosexual inconstitucional y violatorio de los derechos humanos[10]. Bien se ha dicho que la exaltación indiferenciada de la elección de los individuos, sin referencia alguna a un orden de valores de relevancia social obedece a un planteamiento completamente individualista y privatista del matrimonio y la familia, ciego a su dimensión social objetiva. Hay que tener en cuenta que la procreación es principio genético de la sociedad, y que la educación de los hijos es lugar primario de transmisión y cultivo del tejido social, así como núcleo esencial de su configuración estructural.

Son numerosas las legislaciones en las cuales se establece que el matrimonio debe ser contraído entre un varón y una mujer, y si algunas no han incorporado ese concepto en forma explícita es, simplemente, porque lo han considerado innecesario, dado su manifiesta obviedad. Entre las leyes que disponen en forma expresa que el matrimonio debe celebrarse entre un hombre y una mujer, recordamos a los códigos civiles de Paraguay (art. 140 inc. g. También en el art. 4° de la ley 1/92), Colombia (art. 113), Chile[11], Panamá (art. 93, inciso 1°), Perú (art. 234), Venezuela (art. 44)[12], Québec (art. 365) y Portugal de 1966 (art. 1628, inciso e); esa es también la tesitura adoptada, entre otros, por los Códigos de Familia de Bolivia (art. 84, inc. 2º.), de Cuba (art. 2) y de Costa Rica (art. 14, inc. 6°, ref. por la ley 5895 del año 1976)[13].

Augusto M. Morello entiende que las parejas formadas por dos hombres o dos mujeres tienen derecho a registrar su unión, así como a gozar de no pocos de los beneficios sociales, jurídicos, impositivos, de asistencia social y hereditarios asociados al matrimonio; pero esa unión, agrega, no es un matrimonio, que sólo se configura si se trata de la unión de hombre y mujer. Y agrega que “insistir en la denominación de matrimonio para las parejas que formalizan esas uniones, es desvirtuar el registro propio, específico y calificante de matrimonio, cónyuge, esposo, consorte, si acatamos que desvirtuar es quitar la virtud, sustancia, esencia y vigor que tiene, define y porta un concepto, o la naturaleza de una cosa”[14].

Siguiendo esas pautas, Bidart Campos dice a su vez que “denominar matrimonio, y encuadrar de modo recíproco a la unión entre personas de un mismo sexo, es asimilar lo que no resulta asimilable. La ley puede hacerlo... Pero que tal tipo de unión responda a lo que ontológicamente es la unión nupcial, no parece lo más verdadero ni acertado”. Y más adelante se pregunta: “¿Quién desmentiría, por más apelaciones igualitarias que hiciera, que los roles personales y sociales masculinos y femeninos no son los mismos? Y si existe –como enfáticamente lo defendemos- un derecho a la identidad personal que obliga a respetar las diferencias que identifican a cada ser humano en su mismidad, no nos parece demasiado lógico ignorar lo que de diferente hay entre el varón y la mujer para decir que “es matrimonio” la unión entre dos hombres o entre dos mujeres”[15].

Zannoni, por su parte, ha sostenido que si bien la cohabitación estable entre personas del mismo sexo atañe, en principio, a una opción que se desempeña en la esfera de la intimidad, lo que queda amparado por el principio de reserva que consagra el artículo 19 de la Constitución Nacional, el matrimonio trasciende la esfera íntima de los cónyuges, pues la institución matrimonial apunta a la organización social, y como tal, tiene una serie de requisitos y de impedimentos que el legislador ha considerado razonables. Lo que es así porque se reconocen al matrimonio ciertas funciones que se consideran necesarias, y, en consecuencia, deseables para la sociedad, debiendo la ley no solo respetar la privacidad, sino también atender las proyecciones sociales del vínculo[16].

Afirmar que la unión de dos personas del mismo sexo debe ser considerada un matrimonio, sería relativizar la noción de dicha institución, puesto que existen diferencias esenciales entre el matrimonio y aquella unión. Resultaría innegable el daño a los hijos que la pareja homosexual pudiera tener ya sea por procreación asistida o por medio de la adopción, debido a la privación que sufrirán los mismos por el hecho de no contar con la figura del padre y de la madre, capaces de representar la polaridad sexual conyugal, que es fundamental para la neta identificación sexual de la persona. Como también es evidente el daño que el matrimonio de personas del mismo sexo implicaría para la familia y para el bien común de la sociedad.

Lo expresado no es arbitrario, sino que se fundamenta en lo que verdaderamente es un matrimonio, que sólo se configura si se trata de la unión de un hombre y una mujer, que tiene ciertas funciones que son consideradas necesarias para la sociedad, y cuya esencia no puede ser dejada de lado sin que la misma quede desvirtuada. Aceptar lo contrario sería asimilar lo que no resulta asimilable, y desvirtuar el concepto propio de matrimonio, ignorando tanto lo que de diferente hay entre el varón y la mujer, como también que los roles personales y sociales masculinos y femeninos no son los mismos. Otorgarles a dos personas del mismo sexo el derecho a contraer matrimonio constituiría en buena parte un contrasentido básico, además de un desperfilamiento de la institución matrimonial, que a la sociedad no le interesa promover. Importaría, en otras palabras, una desestructuración cultural y humana de la institución matrimonial, atacando las mismas bases de la familia y de las relaciones interpersonales.

Por otra parte, tampoco podría afirmarse con la finalidad de cuestionar la negativa a la celebración del matrimonio entre personas de igual sexo, que una prohibición en tal sentido violaría la garantía de igualdad ante la ley -que implica gozar de iguales derechos en las mismas circunstancias-, ya que no se puede afirmar que sean iguales las circunstancias de las parejas heterosexuales unidas en matrimonio, uno de cuyos fines naturales es la procreación, y quienes, por ser del mismo sexo, no pueden procrear; sí, en cambio, sería injusto tratar como iguales relaciones que son desiguales, y que no tienen ni pueden tener el mismo significado social. Bien se ha sostenido que la igualdad ante la ley debe estar presidida por el principio de justicia, lo que significa tratar lo igual como igual, y lo diferente como diferente; es decir, dar a cada uno lo que le es debido en justicia: principio de justicia que se quebrantaría si se diera a las uniones de personas del mismo sexo un tratamiento jurídico semejante o equivalente al que corresponde a la familia fundada entre personas de distinto sexo. Si la familia entre personas de distinto y de igual sexo no son semejantes ni equivalentes en sus deberes, funciones y servicios a la sociedad, no pueden ser semejantes ni equivalentes en el estatuto jurídico.

Una cosa es respetar las diferencias, lo que sin duda está bien y debe tenderse a ello, y otra muy distinta, por cierto, favorecer legislativamente determinadas inclinaciones que nada aportan al bien común. Resulta de interés recordar al respecto las conclusiones arribadas en el documento de las 40 Organizaciones No Gubernamentales españolas[17], donde se afirmó que “una sociedad democrática es una sociedad pluralista; no una sociedad uniforme… Por esta razón, el principio de igualdad y no discriminación de los ciudadanos ante la ley, lejos de conllevar la imposición coactiva de una uniformidad igualitarista, significa tratar lo igual como igual y lo desigual como desigual, dando a cada uno lo suyo, lo que le pertenece en justicia”[18].

Debo señalar que acá no está en juego, como equivoca la sentencia, la dignidad de las personas, que es inalienable, cualquiera que sea su orientación sexual, dignidad que proviene del hecho de ser un ser humano, así como del hecho de tener un destino trascendente.

V.S. se ha extralimitado al declarar la inconstitucionalidad de los artículos 172 y 188 del Código Civil, vulnerando de tal modo la forma republicana de gobierno, que impone la división funcional de los poderes, y si bien es cierto que la solución legislativa consistente en la prohibición a dos personas de igual sexo de casarse entre sí implica -de alguna manera- una restricción a la libertad individual, no puede dudarse que esa restricción -como tantas otras que restringen la libertad del individuo-, fundamentada en normas del orden natural y en antecedentes históricos y culturales y admitida por la mayor parte de la comunidad durante muchísimos años, no puede ser considerada irrazonable. Y como más arriba sostuve, desde ya que la misma no conculca la igualdad, puesto que abarca a todas las personas que se hallan en la misma situación, no existiendo en el caso una discriminación arbitraria, ni tampoco ello importa una ilegítima persecución de personas o grupos de personas, no pudiendo en modo alguno afirmarse que las normas cuestionadas sean irracionales. Como ha sostenido nuestro más Alto Tribunal, “no les es permitido a los jueces proceder con prescindencia de su carácter de órganos de aplicación del derecho vigente, ni atribuirse facultades legislativas de que carecen”[19].

La ley establece distintas normas que restringen la libertad individual, y no por ello puede considerarse que violan la Constitución. No cabe duda de que los distintos impedimentos para casarse que establece nuestra legislación limitan la libertad individual, pues no otra cosa sucede, por ejemplo, con la prohibición establecida para casarse entre ascendientes y descendientes, o entre hermanos y medio hermanos, o la que resulta del matrimonio anterior mientras subsista. Pero no por esa circunstancia son consideradas irrazonables o atentatorias de la libertad individual, volviéndolas de tal manera inconstitucionales.

Queremos por último recordar que en el mes de septiembre del año 2007, la Sala F de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil[20] sostuvo que “la norma que establece que el matrimonio debe celebrarse entre personas de distinto sexo tiene una justificación absolutamente objetiva y razonable, que consiste en el interés del Estado en privilegiar las uniones que tienden a continuar la especie, sirven para la procreación y dan base a la familia”. Así como también que al pautar las condiciones que exige la aptitud nupcial, la ley recoge valoraciones socioculturales obviamente compartidas por la comunidad. En dicho fallo también se afirmó que la exigencia de que el matrimonio debe celebrarse entre personas de distinto sexo no es discriminatoria, pues sólo podría calificarse de esa manera a una norma que impidiese el matrimonio de personas en razón de su orientación sexual, lo que no es el caso de la ley argentina, que no tiene en cuenta dicha orientación. E igualmente, que el matrimonio heterosexual no pretende colocar en situaciones de indefensión a gays o lesbianas, ya que su orientación sexual se encuentra abarcada por el principio de reserva que consagra el artículo 19 de la Constitución Nacional.

IV. Petitorio.

Por lo expuesto a V.S. solicito:

1° Se me tenga por presentado por la representación invocada, y por constituido el domicilio procesal indicado al comienzo, donde también denuncio el domicilio de mi representada.

2° Se concedan los recursos interpuestos, y se eleve el expediente al Superior para que resuelva los recursos interpuestos.

3° Se tenga presente la reserva formulada del recurso federal, como también reservo la interposición de los demás recursos que procesalmente corresponden.

4° Se tenga presente que autorizo para ver el expediente y realizar cuantos más actos sean necesarios o siquiera convenientes para un mejor desarrollo procesal del mismo, a los Dres. Mario Enrique Cardini e Ignacio y Eduardo Sambrizzi (h), así como también al Sr. Pablo Sansot.

Proveer de conformidad,

SERÁ JUSTICIA.”

Por otro lado, transcribo uno de los fallos que han decretado medidas innovativas que se encuentran vigentes:

“MATRIMONIO. PERSONAS DEL MISMO SEXO. SUSPENSION DE LA CELEBRACION DE MATRIMONIO. Impedimentos legales. Defensa de la institución que afecta el interés general y al orden público. LEGITIMACION. Pactos y declaraciones internacionales con jerarquía constitucional. MEDIDA CAUTELAR. Procedencia. PLANTEO DE NULIDAD DEL AMPARO tramitado en sede Contenciosa Administrativa y Tributaria de la Ciudad de Buenos Aires que declaró la inconstitucionalidad de los artículos 172 y 188 del Código Civil. Fuero incompetente y sin el debido contralor y defensa del Estado a través de sus representantes.

"L., S. M. y otro c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ ordinario" - JUZGADO NACIONAL DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Nº 85, 30/11/2009 (Sentencia no firme).

“En la especie se plantea la nulidad del pronunciamiento del amparo tramitado en sede Contenciosa Administrativa y Tributaria de la Ciudad de Buenos Aires que se califica como cosa juzgada "írrita" proceso que consiste en una acción autónoma declarativa invalidatoria de ese fallo.

Se me atribuye competencia para intervenir en esta causa en razón de que este Juzgado entiende exclusivamente en materia de familia y en consecuencia en lo atinente al matrimonio civil reglado por el Código Civil.

Argumentan los actores que se habrían violado derechos sustanciales en la sentencia que se dice ilícita - al afectar según ellos una institución jurídica como es el matrimonio - dictada en un fuero incompetente y sin el debido contralor y defensa del Estado a través de sus representantes. En sustento de la legitimación para peticionar como lo hacen invocan los arts., 14, 43 y ccs., de la Constitución Nacional y Tratados Internacionales de Derechos Humanos incorporados por el art. 75 inc. 22 de la C. N. en los que se considera a la familia elemento natural y fundamental de la sociedad con derecho a la protección de la sociedad y del Estado, como también el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen edad para ello y el acceso a la justicia.

Tratándose los actores, de ciudadanos a quienes se les reconoce el derecho fundamental de peticionar ante las autoridades, en el caso, se intenta la defensa de una institución que afecta el interés general y al orden público como lo es el matrimonio, célula del Estado concluyo que, en base a la legislación positiva nacional e internacional corresponde admitir su legitimación para accionar.

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su articulado sienta el principio de que la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado y se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio con su libre y pleno consentimiento. De allí que cualquier integrante de la sociedad está legitimado para actuar en defensa de estos derechos garantizados por los tratados internacionales de Derechos Humanos incorporados a la Constitución Nacional (art., 75 inc. 22).

El peligro en la demora está dado por la urgencia que el caso conlleva. Acerca de la verosimilitud del derecho cabe señalar que ha quedado acreditado, que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires al contestar la demanda en el Juzgado N°15 Contencioso Administrativo y Tributario en el Expte 34.292/09, a fs, 31/43vta, ha reconocido que carece de funciones judiciales para declarar la inconstitucionalidad de ambos artículos (172 y 188 del Código Civil) y que tampoco puede decidir sobre materias que atento lo prescripto por el artículo 75 inciso 12 de la Constitución Nacional son de competencia exclusiva del Estado Nacional. Agrega que si el Gobierno de la Ciudad, a través del respectivo organismo administrativo hubiera otorgado el turno solicitado, la falta de uno de los elementos formales- la diversidad de sexos- habría concluido en la inexistencia del matrimonio. Sostiene además que la acción de amparo interpuesta procura utilizar al Poder Judicial para interferir en las potestades conferidas al Congreso Nacional y que la decisión de modificar el Código Civil, es privativa y exclusiva del Poder Legislativo.

Habiendo tenido a la vista el dictamen de la Señora Fiscal del Fuero Contencioso Administrativo de la Ciudad, Dra María del Carmen Giocco del 28 de octubre de 2009, surge claro por las razones que allí se explican que el planteo de inconstitucionalidad incoado por los actores debería ser rechazado. Ella sostuvo asimismo que la negativa a otorgar un turno para contraer matrimonio importa una aplicación de la normativa Civil vigente y la califica de "razonable" y cuestiona también la vía elegida. Ante ello, es mi convicción de que la verosimilitud del derecho, se encuentra "prima facie", acreditada.

La decisión que adopte, no ha de ser interpretada como un adelanto de opinión sobre el fondo del asunto, ni discriminación alguna hacia la cohabitación estable de personas homosexuales, que pertenece a la esfera de la intimidad de cada uno que resguarda el artículo 19 de la Constitución Nacional y a quienes la legislación porteña les confiere la opción de celebrar la Unión Civil.

Ante ello, con el carácter de medida cautelar innovativa y lo dispuesto por el art. 232 y ccs. del Código Procesal y oída la Sra. Fiscal, RESUELVO: Suspender en forma provisoria la celebración del acto programado por el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas para el día martes primero de diciembre de 2009 a las 14 hs. en la sede de Coronel Díaz y Berutti, en relación a los señores A. F. y J. M. D. B. hasta tanto recaiga pronunciamiento firme en los presentes” (copyright © 2007 Editorial Albrematica - Tucumán 1440 (1050) - Ciudad Autónoma de Buenos Aires - Argentina).

Y finalmente, transcribo la opinión del Presidente del Colegio Público de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires :

Opinión de Jorge Rizzo. Presidente CPACF.

“Todos saben que no me escandalizo. Que brego por la libertad, que no tendría problemas en ingresar en el debate para que se modifiquen la ley 23.515 y el Código Civil en materia de matrimonios entre personas del mismo sexo.

Saben también que me encantaría que algún día se debata en serio en Argentina para que el aborto sea punible solo para los pobres (porque como bien conocemos, cuando median unos buenos billetes, no lo es).

También espero que podamos tener la posibilidad de testar libremente, desapareciendo las porciones disponibles, para concluir de una vez por todas con la hipocresía de poder reventar todo el patrimonio en un casino, pero no poder legarlo a quien querramos.

En definitiva, todos saben que estoy harto de los estados gendarmes y sus normas policiales que nos tratan como si tuviéramos una suma de capiti diminutio que no nos permitiera dirigirnos por nosotros mismos.

Leo asombrado como se han metido en un fallo de matrimonio entre homosexuales y han sacado a relucir una suerte de baterías de argumentos en pro y en contra.

Incluso he leído que "felicitaban a la juez".

Pero...

Este es un foro de abogados.

Pido entonces un minuto. Pensemos como abogados.

1.- La ley 23.515 y el Código Civil son legislación de fondo, ergo, son materia federal (art. 75 inc. 12 y 30 de la C.N.).

2.- La ley 27 que es la que permite el control difuso de constitucionalidad es NACIONAL, otorga la potestad de declaración de inconstitucionalidad a los jueces federales y nacionales.

3.- La ley nacional 48, que determina los límites de la competencia federal, en sus artículos 14 y 15 (por disposición EXPRESA de los artículos 116 y 117 de la Constitución Nacional) especifica que, cuando se encuentra en juego el espíritu, la letra o la inteligencia de la Constitución, la competencia federal será la encargada de dirimir la controversia.

4.- La Ciudad de Buenos Aires NO ES una nueva Provincia Argentina (si lo fuera, ante la contradicción debería ser tratada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación que, en ese caso, tendría competencia originaria).

5.- La jueza que dictó el fallo es una jueza de la Ciudad, no es una jueza nacional y, ni que hablar de federal.

6.- La jueza realiza su construcción de inconstitucionalidad por la aplicación de un artículo de la mal llamada "constitución de la ciudad", en realidad el Estatuto Organizativo de la Ciudad.

7.- Pone ese artículo por encima de la Constitución Nacional, como si esa norma del estatuto local fuera una suerte de norma "supraconstitucional", léase que estuviera por encima de la Norma Fundamental.

8.- La jueza de la ciudad, en definitiva, carece de competencia en razón del territorio y de la materia para declarar la inconstitucionalidad de normas del Código Civil. En realidad, y para ser más específico, su jurisdicción es extraña a dichas cuestiones, se encuentra limitada a los temas taxativamente impuestos por el art.129 de la CN y la ley Cafiero.

9.- El fallo es nulo, por más que Macri se haga el snob y, para ganarse los votos de los gay diga que "no lo va a apelar", cuando en realidad le repugna la situación.

10.- La jueza, en definitiva, ha excedido sus atribuciones y se ha adentrado en terrenos jurisdiccionales que no le competen. Incluso, ha incursionado en terreno del poder legislativo y no precisamente de la Ciudad sino DE LA NACIÓN, lo que es muy grave.

Por todo eso, ABOGADOS, el debate debe ser dado con premisas verdaderas y no falsas.

Si partimos del fallo caemos en sofismas. Les recuerdo que los sofismas o paradojas son construcciones que parten de un concepto equivocado con razonamientos correctos pero que, por partir de un concepto equivocado, siempre arrojan resultados equívocos.

En efecto, si partimos del la competencia correcta de la jueza en el "fallo", cualquier debate que se de será dentro del marco del error inicial y, finalmente, será tirado por la borda, más allá de las excelentes intenciones de los opinantes.

Si quieren debatir sobre este tema, por la historia de GENTE DE DERECHO, el mismo debería versar sobre las siguientes cuestiones:

a) ¿Es constitucional el fallo? ¿Un juez de la Ciudad tiene competencia, o incluso jurisdicción, para declarar la inconstitucionalidad de normas del Código Civil?.

b) Las leyes deben ser cumplidas y no burladas. Mucho menos con construcciones jurídicas nulas. Las leyes deben ser REFORMADAS, de hecho SOLO ESTA PAREJA GAY ESTARÍA EN CONDICIONES DE CASARSE si quedara firme la sentencia. Les recuerdo que los fallos judiciales no son erga omnes sino que son obligatorias solo para las partes del proceso.

c) Si las circunstancias sociales y la realidad han cambiado en materia de relaciones humanas ¿Se hace necesario cambiar la ley? (En este caso ¿Es necesario que el Congreso determine la viabilidad de los matrimonios de personas del mismo sexo? Pero nunca la Legislatura tendrá competencia para ello.

Creo que debemos enaltecer nuestra profesión. Por ello estoy convencido que el tema debe cuadrarse dentro de estas limitaciones.

No me gusta nada que quienes tenemos la obligación de saber y conocer las leyes las "olvidemos" por la razón que fuere. El fin en ningún caso justifica los medios.

Es solo mi opinión, pueden seguir el debate desde donde quieran, con absoluta libertad y siempre que se respete la idea de quien piense diferente.

Pero...

Preferiría que se hiciera con la altura que nuestra noble profesión y las obligaciones que hemos asumido en razón de ella, nos imponen.

Jorge Rizzo”.

Como se ve, se trata de un tema espinoso, conflictivo, discutible... y exige un largo debate en el que intervenga primero, el Poder Judicial como intérprete primario de las leyes, y luego el Poder Legislativo para hacer los ajustes en el ordenamiento jurídico que exijan las circunstancias y decidan las mayorías, democráticamente, con discusiones a la luz del día y no en la oscuridad, en el autismo y en el autoritarismo, si es que todavía creemos en la República y en el imperio de la Ley.

V.- PETITORIO.

Por lo expuesto del Señor Fiscal en turno solicito se tenga presente esta denuncia y formule el pertinente requerimiento fiscal.

Proveer de conformidad,

SERA JUSTICIA.

 

 



 


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